最高法院刑事-TPSM,106,台非,87,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台非字第八七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳國慶
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民國一○五年九月二十六日第一審確定簡易判決（一○五年度簡字第五九四八號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署一○五年度調偵字第二二二二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除沒收部分外，撤銷。

陳國慶竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46 號判決意旨參照）。

二、經查，被告陳國慶因竊盜案件，經臺灣新北地方法院於民國105年9月26日以105年度簡字第5948號判處有期徒刑6月確定。

上開確定判決認定被告構成累犯，無非係以被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院以102 年度聲字第3078號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，自101年6月14 日入監，於104年5月18日假釋，所餘刑期付保護管束，嗣於105年2月27日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以執行完畢論，其於受徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑為主要論據，有上開判決書在卷可憑。

惟查，被告於105年2月4 日假釋期間內更犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以105年度易字第845號判處有期徒刑6 月確定，並經法務部於105年9月21日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，已於105年10月27日發監執行殘刑等情，有上開法務部函、法務部矯正署臺東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、岩灣分監105年9月23日岩技所輔字第00000000000 號函、受刑人全國刑案資料查註表、執行案件資料表可稽。

是被告於執行完畢前之105年3月15日所犯本件竊盜案件，自無從認已執行完畢而論處累犯。

原審判決認定被告假釋期滿執行完畢，而依累犯之規定加重其刑，容有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。

爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：

(一)受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。

又所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第79條第1項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項規定，經撤銷其假釋。

此時，尚須執行殘餘刑期（下稱殘刑），不能認為執行完畢。

(二)經查被告陳國慶係瘖啞人，前因非常上訴意旨所載違反毒品危害防制條例等罪所處之有期徒刑，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102年度聲字第3078 號裁定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱前案），於104年5月18 日縮短刑期假釋出監，原應於105年2月27日假釋期滿，惟因被告於假釋期間內之105年2月4 日更犯施用第二級毒品罪，經新北地院以105年度易字第845號判處有期徒刑6 月確定，嗣經法務部於105年9月21日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷其前揭假釋，致仍須執行殘刑9月9日，已於105年10月27 日發監執行殘刑等情，有上開判決、裁定、法務部函、法務部矯正署臺東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、函文、受刑人全國刑案資料查註表、執行案件資料表可稽。

被告於105年3月15日所犯本件竊盜罪，其前案所受之有期徒刑宣告既尚未執行完畢，自無從論以累犯。

原判決未審酌及此，誤前案已於105年2月27日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本件被告所犯竊盜罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑 6月，即有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決除沒收部分外，予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

(三)原判決另適用105年7月1日施行之現行刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收部分（即原判決主文第2項），依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第二十條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 李 釱 任
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日

附錄：本件論罪法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。