最高法院刑事-TPSM,106,台非,90,20170510

最高法院刑事判決 106年度台非字第90號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱昭輝
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國105年8月11日第一審確定簡易判決（105 年度審簡字第361號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第8412號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

理 由

一、非常上訴意旨略以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令；

判決不載理由者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379 條第12款、第14款分別定有明文。

又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

最高法院103年度台上字第1266號、90年（度）台非字第174號刑事裁判意旨參照。

經查，本件臺灣臺南地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第8412號案提起公訴之犯罪事實為「被告邱昭輝於105年3月14日1時許，在臺南市○區○○路000巷00號住處，以新臺幣4500元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號『童仔』之成年男子，購得第二級毒品安非他命3 包（毛重合計分別為3.17、3.24及2.14公克，合計8.55公克），其即未經許可而持有之。」

核與被告於105年3月13日22時30分許，在臺南市○區○○路000 巷00號住處，以置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（此部分犯罪事實業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於 105年4月26日以105年度毒偵字第517號、第765號提起公訴，由臺灣臺南地方法院於105年5月26日以105年度審簡字第232號刑事簡易判決被告犯施用第二級毒品罪《累犯》處有期徒刑6月，並於105 年6月27日確定。

）之犯罪事實不同。

該持有及施用第二級毒品之犯罪事實，雖係員警於同日執行搜索而查知上情，然被告係施用毒品在前，持有毒品在後，顯見被告係另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品與施用毒品間即無高低度行為之關係，並不生吸收犯之問題，應為實質數罪關係。

本件提起公訴係以被告單純持有第二級毒品，並未包括被告施用第二級毒品之犯罪事實，且被告單純持有第二級毒品與施用第二級毒品間，並無高低度行為之關係而論以施用吸收持有等情，已如前述，是即無刑事訴訟法第26 7條檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之適用。

本件臺灣臺南地方法院判決被告「施用第二級毒品」惟該部分與已受請求部分（105年3月14日單純持有第二級毒品）不具審判不可分關係。

基於訴訟上不告不理原則，對於上揭未受請求部分，自不應加以審判。

原判決關於論處被告邱昭輝施用第二級毒品罪刑部分，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令。

二、原判決主文判定被告「施用」第二級毒品，於事實理由欄一謂「本件犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書之記載」然該起訴書係認被告「持有」第二級毒品，且證據暨所犯法條亦無施用第二級毒品相關證據，且於偵查卷宗、刑事卷宗均無驗尿報告等證據足資認定被告有施用第二級毒品之犯罪事實。

是原確定判決書所載事實與主文、理由矛盾，當然違背法令。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：法院不得就未經起訴之犯罪審判。又除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。

刑事訴訟法第268條、第379條第12款分別載有明文。

本件臺灣臺南地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第8412號起訴書之犯罪事實記載：「被告邱昭輝…受友人吳○全所託，於民國105年3月14日1時許，在臺南市○區○○路000巷00號住處，以新臺幣4,500 元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號『童仔』之成年男子，購得第二級毒品安非他命3 包…未經許可而持有之，猶未及交付予吳○全，旋…為警…查獲」等情，係起訴被告因受託購買而持有第二級毒品，並未起訴其施用，有該起訴書附卷可按。

而原判決事實及理由欄僅記載「本件犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書之記載」，並未認定被告有施用第二級毒品之事實，乃竟論處其犯施用第二級毒品累犯罪刑。

顯係就未經起訴之犯罪予以審判，而有未受請求之事項予以判決之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，以資救濟。

至檢察官起訴被告受託購買毒品而持有部分，未據原審判決，自應由原審續行審判。

附此敘明。

據上結論，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 何 信 慶
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日