最高法院刑事-TPSM,106,台上,1129,20170426

最高法院刑事判決 106年度台上字第1129號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
被 告 鍾法喜
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年2月7日第二審更審判決（一○四年度重上更 (一)字第6號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29757號、99年度偵字第3748號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於被告鍾法喜部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其過失犯藥事法第82條第1項之製造偽藥2罪各罪刑及沒收等，固非無見。

二、惟查：製造藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，藥事法第39條第1項規定甚明。

又藥事法第82條第1項製造偽藥罪，並未規定以行為人「明知」為成立要件之一，足見該條文之規範不以行為人直接故意為限，間接故意亦包括在內。

原判決以被告未經核准，分別於民國97年9 月16日及同年10月23日，將系爭含有壯陽藥威而鋼主成分Silde-nafil類緣物「Thioaildenafil（分子量504）」等西藥成分，而足以影響人類身體結構及生理機能之來源不明粉末，委託不知情之○○生物科技股份有限公司（下稱○○公司），充填入膠囊並打錠，而製造名為「威力」之偽藥時，難謂其明知該原料含有足以影響人類身體結構及生理機能之西藥成分，因認其無製造偽藥之直接故意，乃謂被告不成立藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，而論以同條第3項之過失犯製造偽藥罪（見原判決第18、22頁）。

然另依原判決載述，及稽之卷附臺灣臺北地方法院檢察署98 年度偵字第1589、22876號起訴書、被告前案紀錄表等資料，被告前於民國96年間，因自大陸地區輸入含有壯陽藥威而鋼主成分Sildenafil類緣物等西藥成分之藥粉進口、加工製造為膠囊或壓製成鋁箔片後出售，而於97年6 月19日遭臺灣臺北地方法院檢察署檢察官搜索，該案經該署檢察官以98 年度偵字第1589、22876號起訴書提起公訴後，由臺灣臺北地方法院以98年度訴字第2215號判決論處被告過失犯輸入禁藥罪刑確定（見原判決第 2、7、8頁、原審卷第2 宗第56頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29757號卷第6至45頁）。

果爾，本件被告將系爭含有壯陽藥威而鋼主成分Sildenafil類緣物等西藥成分之粉末，委託○○公司製造成藥品前，即曾因輸入同樣含有壯陽藥威而鋼主成分Sildenafil類緣物等西藥成分之藥粉進口、加工製造成藥品出售，已遭臺灣臺北地方法院檢察署檢察官搜索。

且製造藥品，須依藥事法第39條第1項之規定，經過核准，始得製造。

究竟本件被告未經核准，將系爭含有足以影響人類身體結構及生理機能之Sildenafil類緣物等西藥成分之粉末，委託○○公司製造成藥品時，其主觀上是否可預見系爭粉末可能含有該西藥成分，而縱含有該西藥成分，亦不違背其本意？攸關其有否製造偽藥之間接故意及是否成立製造偽藥罪之認定，乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽謂其無製造偽藥之直接故意，即不成立製造偽藥罪，而逕論以過失犯製造偽藥罪，要嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

檢察官上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 何 信 慶
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日