最高法院刑事-TPSM,106,台上,1516,20170518

最高法院刑事判決 106年度台上字第1516號
上 訴 人 陳士傑
選任辯護人 邢越律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年2 月23日第二審判決（105 年度上訴字第2557號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第12297 號，追加起訴案號：同署105 年度蒞追字第3 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳士傑有其事實欄一、㈠至㈢（即原判決附表一編號1 至3 ）所載，販賣第三級毒品「愷他命」予劉○庭未遂1 次，以及與不詳姓名之成年男子共同販賣「愷他命」予劉○庭既遂1 次，暨販賣「愷他命」予林○屹（原名林○廷）未遂1 次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品未遂2 罪，以及共同販賣第三級毒品既遂1 罪（就前揭販賣第三級毒品未遂2 罪部分均依未遂犯之規定減輕其刑），分別量處如原判決附表一編號1 至3 「宣告刑及沒收」欄所示之有期徒刑，及諭知如同上欄內所載之物沒收或追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、警方曾以恐嚇脅迫等不法之方式詢問伊，故伊於警詢時之供述非出於自由意識，不得作為認定伊有本件犯行之依據。

又警方所製作之通訊監察錄音譯文，其內容有不當解讀及註解情事，亦不得採為認定伊有本件犯行之證據。

另原判決理由謂證人劉○庭、林○屹、林○傑所為有利於伊之證詞，均屬事後迴護之詞，而不能採為有利於伊之論斷，其證據之取捨亦有不當。

再伊於第一審審理時之自白，亦係遭脅迫而為不實之陳述，自不得作為認定伊有本件犯行之證據。

原判決援引上述各項不利於伊之證據，遽予認定伊有本件犯行，殊有欠當。

㈡、上訴人於第一審之選任辯護人於第一審審理時，曾表示是否可以讓上訴人再聽一次證據清單上所載之通訊監察錄音光碟等語，然第一審就上情未為調查，則上述通訊監察錄音譯文所記載之內容，是否確與通訊監察錄音光碟所錄之內容相符，尚非全無疑義，原審未加以播放核對，遽援引前揭通訊監察錄音譯文作為不利於伊認定之依據，殊有欠當。

㈢、證人劉○庭、林○屹並未明確指認伊有販賣「愷他命」之犯行，其等證詞自不能採為不利於伊之認定依據。

原判決竟採證人劉○庭、林○屹之證詞，認定伊有販賣「愷他命」予該二位證人（既遂1 次，未遂2 次）之犯行，復未斟酌證人林○傑證稱「曾與上訴人一起施用『愷他命』，有介紹林○屹給上訴人」等語之真意，係在問上訴人是否尚有施用剩餘之「愷他命」，可提供其請林○屹施用，並非介紹林○屹向上訴人購買「愷他命」，詎原判決竟採用林○傑上開證述，認定伊有販賣「愷他命」予林○屹之犯行，亦有可議云云。

惟查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

原判決並未援引上訴人於警詢時之陳述，作為認定其有本件犯行之依據，是上訴人於警詢時是否曾遭恐嚇脅迫，與原判決認定上訴人有本件犯行並無影響，上訴意旨㈠並未依據卷內訴訟資料，任意主張伊於警詢時之供述非出於自由意識，不得作為認定伊有本件犯行之依據云云，而執此無關判決結果之問題，指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。

又原審審判長於審判期日提示如原判決附表一編號1 至3 「通訊監察譯文內容」欄所載，即上訴人與劉○庭、林○屹、林○傑間，以及林○屹與林○傑間之通訊監察錄音譯文，並訊問上訴人及其於原審之選任辯護人有何意見時，上訴人答稱「請辯護人陳述」，上訴人於原審之選任辯護人答稱「沒意見」，並未主張原審所提示之前揭通訊監察錄音譯文，警方於製作時有何不當解讀及註解情事，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第239 至240 頁）。

另原審審判長於審判期日提示上訴人於第一審審理時之筆錄，並訊問上訴人及其於原審之選任辯護人有何意見時，上訴人僅答稱「一審時有自白的部分與事實不符」，上訴人於原審之選任辯護人亦僅答稱「同被告（即上訴人）所述」，並未主張上訴人於第一審審理時之供述，有何遭脅迫而非出於任意性之情事，亦有卷內審判筆錄可稽（見原審卷第240 至241 頁）。

其待上訴本院後，始主張有其上訴意旨㈠所載各情，並據此謂本件相關通訊監察錄音譯文及上訴人於第一審審理時之自白，均不得作為認定伊有本件犯行之證據云云，核係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈡、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如該項證據與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，法院縱未調查，亦與所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形不相適合。

又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音，以踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；

惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。

上訴人於第一審之選任辯護人於第一審審理時固曾陳稱「……被告（即上訴人，下同）說時間已久，他忘記了，證據清單上面的4 段監聽譯文是否可以讓被告在（再）聽一次……」等語（見第一審99年度訴字第262 號卷第1 宗第154 頁背面至第155 頁），然上訴人於其第一審之選任辯護人為上開陳述時，對於本件相關通訊監察錄音譯文內容之同一性或真實性，並未為爭執或表示有所懷疑，嗣上訴人於第一審審理時復供承本件相關犯行（見第一審99年度訴字第262 號卷第2 宗第66頁）後，旋因逃匿經第一審於民國100 年4 月15日發布通緝（見同上卷第164 至166 頁），迄104 年11月12日始經第一審以緝獲歸案為由撤銷通緝（見第一審104 年度訴緝字第45號卷第1 宗第12至13頁）。

又第一審及原審審判長於審判期日分別提示如原判決附表一編號1 至3 「通訊監察譯文內容」欄所載，即上訴人與劉○庭、林○屹、林○傑間，以及林○屹與林○傑間之通訊監察錄音譯文，並訊問上訴人及其於第一審及原審之選任辯護人有何意見時，上訴人及其於第一審、原審之選任辯護人均答稱「沒有意見」，有第一審及原審卷內審判筆錄可查（見第一審104 年度訴緝字第45號卷第2 宗第49頁正面及背面、原審卷第239 至240 頁）。

嗣原審於106 年2 月9 日進行審判程序，經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，有原審審判程序筆錄附卷可稽（見原審卷第241 頁）。

是上訴人於第一審及原審對於本件相關通訊監察錄音譯文內容之同一性或真實性，既未為爭執或表示有所懷疑，原判決因認本件犯罪事實已臻明確，縱未再勘驗本件通訊監察錄音光碟，亦不能指為違法；

上訴人指摘原審就上情未為調查為不當云云，依上述說明，亦非適法之上訴第三審理由。

㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有販賣「愷他命」予劉○庭未遂及既遂各1 次（即原判決附表一編號1 、2 所示）之犯行，係以上訴人有上開犯行，業據劉○庭於第一審審理時證述甚詳，並有上訴人與劉○庭間如原判決附表一編號1 、2 「通訊監察譯文內容」欄所載之通訊監察錄音譯文附卷可稽，而上訴人於第一審審理時亦供承係以相關通訊監察錄音譯文內所載之「褲子」、「下面」等暗語稱呼「愷他命」，堪認劉○庭證稱前揭通訊監察錄音譯文，係伊向上訴人購買「愷他命」之交談內容等語為可信。

又上訴人於第一審審理時，已坦承有原判決附表一編號2 所示，即共同販賣「愷他命」予劉○庭之犯行。

綜上各情，堪認上訴人確有前揭販賣「愷他命」予劉○庭既遂及未遂各1 次之犯行。

至劉○庭所述關於向上訴人購買「愷他命」之細節雖因時間久隔，記憶消褪而不盡明確，或前後略有輕微出入，然其情形核與常情不悖，尚不得以此即認劉○庭之證詞全無可採。

又上訴人有販賣「愷他命」予林○屹未遂1 次之犯行（即原判決附表一編號3 所示部分），業據上訴人於第一審審理時坦承林○傑確有介紹林○屹（原名林○廷）向伊購買毒品之事實，核與證人林○傑於原審審理時證述各情相符，並有如原判決附表一編號3 「通訊監察譯文內容」欄所載，即林○屹與林○傑間，以及上訴人與林○屹間，暨上訴人與林○傑間之通訊監察錄音譯文附卷可稽，堪認上訴人上開不利於己之供述與事實相符。

至證人林○屹於第一審雖證稱伊對本件相關事實均不記得了云云，然依原判決附表一編號3 「通訊監察譯文內容」欄所載，即林○屹與林○傑間，以及上訴人與林○屹間，暨上訴人與林○傑間之電話交談內容以觀，堪認林○屹上開證述，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。

另證人林○傑於原審雖證稱伊未曾介紹林○屹向上訴人購買「愷他命」云云，惟其所述核與調查所得之事證不符，亦屬事後迴護上訴人之詞，不足採信。

綜上各情，堪認上訴人確有販賣「愷他命」予林○屹未遂1 次之犯行，上訴人空言否認暨所辯各情，係屬事後卸責之詞，並無足取等情綦詳（見原判決第4 頁第4 行至第10頁第10行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，同非合法之第三審上訴理由。

至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日