最高法院刑事-TPSM,106,台上,1568,20170510

最高法院刑事判決 106年度台上字第1568號
上 訴 人 潘品瑄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國105年8月31日第二審判決（105 年度上訴字第511號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第29737號、104年度偵字第17260號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人潘品瑄如第一審判決附表一、附表二編號1 、附表三至六所示販賣第二級毒品等罪部分之科刑判決，改判仍論處其如原判決附表一、附表二編號1 、附表三至六所示販賣第二級毒品16罪、共同販賣第二級毒品1罪、轉讓禁藥2罪各罪刑（均處有期徒刑）及沒收（原判決理由欄已載述上訴人如原判決附表二編號1 所示販賣第二級毒品，所收取而未扣案之販毒所得新臺幣〈下同〉6,000 元應宣告沒收〈見原判決第12頁〉，其主文欄亦就該款項併予宣告沒收〈見原判決第1頁〉，顯見其附表二編號1「本院主文」欄罪刑下漏載未扣案之販賣第二級毒品所得 6,000元沒收，因並不影響判決本旨，應予補正）。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人與羅坤竹共同為原判決附表五編號2 所示販賣第二級毒品犯行，其犯罪所得2,000 元由上訴人分得，應於上訴人該罪刑下宣告沒收，依據卷內資料予以說明。

復查刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其與羅坤竹共同為原判決附表五編號2 所示販賣第二級毒品犯行，系爭犯罪所得2,000 元係由何人分得，原審未詳予調查釐清，即於其該罪刑下宣告沒收，要屬違法；

且量刑及定應執行刑過重云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件既從程序上駁回，上訴人請求從輕量刑，無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 何 信 慶
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日