最高法院刑事-TPSM,106,台上,1571,20170510

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五七一號
上 訴 人 陳張誌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國一○五年九月二十二日第二審判決（一○五年度上訴字第一一八三號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一○五年度毒偵字第六六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳張誌有如原判決犯罪事實欄所記載之施用第一級毒品犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑（想像競合犯施用第二級毒品罪）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：原判決刑度太重，特此不服，提出上訴等語。

惟查：刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原審關於量刑，已以上訴人之責任為基礎，並依刑法第五十七條規定，具體斟酌上訴人犯罪之一切情狀，在法定刑內量處其刑。

既無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，尚不得指為違法，上訴意旨單純就科刑輕重，徒憑己見而為爭執，殊非上訴第三審之適法理由，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至原判決認上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，則其想像競合之上開重罪部分，上訴既不合法，而無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日