最高法院刑事-TPSM,106,台上,1577,20170510

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五七七號
上 訴 人 陳詠維
施志遠
王梓銘
陳 智
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年8月3日第二審更審判決（105年度上更㈠字第21號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度少連偵字第144號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、丁○○、甲○○、丙○上訴部分及乙○○關於原判決附表一編號3、11上訴部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、甲○○、丙○如第一審判決附表一編號3至 13部分之科刑判決，改判仍各論處丁○○共同犯加重詐欺5罪刑、成年人與少年共同犯加重詐欺6罪刑；

甲○○共同犯加重詐欺11罪刑；

丙○共同犯加重詐欺 6罪刑（詳如原判決附表一編號3至13所示，其中編號 13部分三人均為未遂罪，並定應執行有期徒刑丁○○為3年8月、甲○○為2年 11月、丙○為2年3月）；

另撤銷第一審關於上訴人乙○○如第一審判決附表一編號3、11 部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同犯加重詐欺罪刑、成年人與少年共同犯加重詐欺罪刑（均累犯，詳如原判決附表一編號3、11 所示），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人等四人不服提起上訴。

惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

又刑之量定係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

㈠原判決已說明如何依丁○○、甲○○犯罪情節，難認其等在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之理由（原判決第25至26頁）；

經核於法並無不合。

㈡原判決亦說明如何分別審酌上訴人等四人之素行、犯罪之手段、犯罪所生之損害、犯罪各次所得、四人之分工情形、犯罪態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，而就丁○○、甲○○所犯上開11罪，乙○○所犯上開2罪，丙○所犯上開6罪，分別量處如附表一編號3至13所示刑度之理由（原判決第27至28 頁），顯已以其等之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重之綜合考量，其量定之刑，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至乙○○上開 2罪，原判決係量處有期徒刑1年4月、1年5月（即原判決附表一編號3、11），較原審前審各加重1個月，但原審前審判決既經本院前次上訴予以撤銷即不存在，已無拘束力，自不能執此指原判決此部分量刑有違不利益變更禁止原則（按原判決就乙○○所犯 9罪，定應執行刑與原審前審相同為有期徒刑3年；

另上開2罪，原判決認定之犯罪事實較第一審多詐欺未遂部分，因而其量處較第一審判決為重之刑，為屬合法，均併敘明）。

㈢綜上，丁○○、甲○○上訴指原審未適用刑法第59條減刑，及與丙○均指原判決量刑過重，乙○○指原判決關於附表一編號 3、11量刑有違不利益變更禁止原則云云，均非適法之上訴第三審理由。

應認丁○○、甲○○、丙○之上訴及乙○○關於原判決附表一編號3、11 部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

本院為程序判決，丁○○、甲○○、丙○請求為緩刑之宣告，自無從審酌，併予敘明。

二、乙○○關於原判決附表一編號4、5、8、9、10、12、13上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

原判決另撤銷第一審關於乙○○如第一審判決附表一編號4、5、8、9、10、12、13部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同犯加重詐欺2罪刑、成年人與少年共同犯加重詐欺5罪刑（詳如原判決附表一編號4、5、8、9、10、12、13所示，13為未遂）。

乙○○不服原審判決，於民國105年8月16日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，其提起上訴，並未敘述其理由，嗣補提之上訴理由狀，係僅針對原判決附表一編號3、11 部分為指摘，就上開部分，並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴均非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日