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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六二八號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 劉孟豪
呂宗霖
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年八月十九日第二審判決（一○五年度原上訴字第三四號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○三年度少連偵字第七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實施而未生死亡結果為要件。
至受傷處是否致命部位及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能資為認定是否殺人罪之絕對標準。
本件被害人乙○○遭共犯少年沈○哲等持西瓜刀砍殺，造成四肢多處二至六公分之撕裂傷、骨頭裂傷、胸部鈍傷及頭部鈍傷等傷害，且於民國一○三年一月二十六日凌晨送醫急救後，有血壓一度偏低進入危急狀況須輸血救治等情，惟原判決未調查被害人前開之傷勢亦有足致死亡之結果，逕認被告丙○○、甲○○二人及其他共犯無殺人之直接故意或不確定故意，有應調查之證據未予調查之違法。
㈡、又西瓜刀銳利且具殺傷性，若對人體重要部位恣意揮砍，極易造成死亡結果，即便非人體重要部位，亦可能有失血過多造成死亡之危險，此為社會共見共聞之事實，而被告二人既明知西瓜刀有殺傷性，竟仍由丙○○要求少年潘○佑購買，並交與少年共犯沈○哲、王○凱恣意揮砍，被害人為護頭而使其左前臂之刀傷深及骨頭，甚至造成骨頭裂傷，甲○○並加入圍毆被害人，顯均係對該少年持西瓜刀，攻擊被害人可能造成被害人死亡予以容任，被告二人主觀上應有共同殺人之不確定故意。
原判決認被告等二人無殺害被害人之不確定故意，應與社會之通常經驗法則有違云云。
三、惟查：㈠公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○因糾紛細故，遂於一○三年一月二十六日一時四十分許前，以電話聯絡集結被告甲○○及少年王○凱（綽號阿彬，八十六年四月生）、李○穎（八十七年二月生）、沈○哲（綽號阿哲，八十六年十月生）、黃○瑋（八十五年十二月生）、潘○宇（八十八年二月生，已更名為潘○佑）、賴○豪（八十六年八月生）及其他真實姓名、年籍不詳之人等，並要求潘○宇到桃園縣桃園市（改制後為桃園市桃園區）永康公園附近之「好朋友百貨商場」購買西瓜刀後，由潘○宇交付西瓜刀予沈○哲、黃○瑋、王○凱，其等明知以西瓜刀揮砍他人頭部，在客觀上可得預見產生致人於死之結果，仍共同基於殺人之不確定故意聯絡，於一○三年一月二十六日一時四十分許，進入桃園縣龜山鄉（改制後為桃園市○○區○○○路○○○號之便利商店內，分別由王○凱、沈○哲持西瓜刀、甲○○及其他真實姓名、年籍不詳之人持安全帽、長條物或徒手，攻擊乙○○頭部及身體各處，致乙○○受有左前臂撕裂傷六公分併骨頭裂傷及肌肉裂傷、另左前臂撕裂傷三公分、左上臂撕裂傷兩處（六公分、三公分）、右肩撕裂傷六公分、頭皮撕裂傷二公分、左小腿撕裂傷二公分、胸部鈍傷、腹部鈍傷等傷害。
因認被告丙○○、甲○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。
㈡原審綜核卷內資料，調查並說明：⒈被告二人固均坦承本案事實經過，核與證人即告訴人乙○○之證述、證人即少年共犯李○穎、沈○哲、王○凱、潘○佑、陳○吉、黃○瑋與賴○豪之證述大致相符，並有長庚醫院診斷證明書、現場照片及少年潘○佑購買的西瓜刀照片、乙○○病歷資料、第一審勘驗筆錄及監視器翻拍畫面可憑。
然由卷附長庚醫院診斷證明書所載乙○○之傷勢：左前臂、左上臂、右肩、頭皮、左小腿撕裂傷，及胸部、腹部鈍傷，於當日凌晨二時十二分前往長庚醫院急診，進行診療及傷口清創縫合，該日上午七時出院，顯見乙○○之傷勢尚未達致命程度，應可認定。
而依證人即行為時持西瓜刀揮砍乙○○之少年共犯沈○哲、王○凱於警詢所供稱與在第一審之證述，均可認行為時少年沈○哲、王○凱等人，並未刻意持刀攻擊乙○○頭部或其他重要部位，而是朝乙○○手部及肩膀攻擊，核與乙○○之傷勢集中於手臂、右肩等事實相符。
⒉依前揭長庚醫院診斷證明書所載：乙○○頭部傷勢，僅有「一處」「頭皮撕裂傷二公分」，別無其他傷勢；
且依乙○○證述，其遭眾人圍毆當時抱頭蹲在地上，因此乙○○之頭部傷勢，實無法排除因閃躲所致。
參酌被告二人或其他共犯如確有攻擊乙○○頭部之意，在被告二人此方人多勢眾的情況下，應可輕易阻止乙○○以手抱頭閃躲，而達到以西瓜刀揮砍乙○○頭部之目的。
是由少年共犯沈○哲、王○凱各持一把西瓜刀，位於乙○○身旁的現場狀況，被告二人等若有意攻擊乙○○頭部，縱使乙○○以手抵擋，應無可能頭部僅有「一處」「頭皮撕裂傷二公分」傷勢，且該傷勢並非深可見骨之刀傷。
足認持刀之少年共犯沈○哲、王○凱並非以西瓜刀針對乙○○頭部揮砍攻擊。
尚難以乙○○頭部有傷勢即認被告及其他共犯具有殺人之直接或不確定故意。
⒊參酌乙○○、證人潘○佑在第一審、證人沈○哲、王○凱在偵查、第一審之證述足認乙○○與被告二人及其他經丙○○集結到場之人，均不相識，並無仇恨；
丙○○因遭乙○○之友人毆打，而對乙○○心生不滿，其他參與之人則是欲幫丙○○出氣而共同前往教訓乙○○。
且丙○○僅提及要教訓乙○○，並未揚言殺害乙○○，也未指示少年共犯沈○哲、王○凱以西瓜刀朝乙○○頭部或身體重要部位揮砍。
依被告二人等與乙○○當時之交往狀況，難認具有非致乙○○於死不可之故意，或縱使致令乙○○死亡也不違反其等本意的動機。
⒋徵諸被告二人等於案發便利商店停留時間僅短短五十三秒。
行為地是二十四小時營業之便利商店，店內設有監視器，且有證人陳○吉在場全程目擊；
參酌本案行兇之器具：少年共犯沈○哲、王○凱持西瓜刀揮砍乙○○，其他人則持長條物、安全帽或徒手攻擊乙○○。
如被告二人等確有致乙○○於死之直接故意或不確定故意，依當時被告二人此方之行為人數及持械之優勢，乙○○勢必難以倖免；
然被告二人等僅短暫攻擊乙○○數十秒，即自動停手全數撤離，未繼續持刀揮砍或攻擊乙○○。
益證被告二人等應無殺害乙○○之犯意。
行為過程中，縱曾對乙○○叫囂「給你死」等語，應僅屬氣勢及情緒發洩，尚難以上述話語遽認被告二人等具有殺人犯意，被告二人辯稱其等並無殺人犯意，堪以採信等情。
認本件檢察官所舉證據尚不足使法院形成被告二人有殺害被害人之心證。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人確有殺人之犯意，本諸罪疑唯輕原則，應認被告二人僅有傷害之犯意。
被告二人所為，屬刑法第二百七十七條第一項之傷害犯行，公訴人認係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽。
而刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，須告訴乃論，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；
告訴乃論之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。
本件被告二人已與乙○○達成和解（見第一審卷一第一二八頁反面至一二九頁），已經乙○○具狀向臺灣桃園地方法院少年法庭撤回對少年共犯王○凱、沈○哲告訴，有刑事撤回告訴狀可憑（見一○三年度少護字第四二三號卷二第一○八、一七九頁），依上開規定，自應諭知不受理之判決。
因而維持第一審諭知本件公訴不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎。
所為論斷，均有卷存資料可資覆按。
從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
㈢按證據之取捨及證明力之判斷，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，倘此項裁量、判斷，並未悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不能任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之理由。
又殺人未遂與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無殺人之故意為斷。
此一主觀犯意存在與否，應綜合其行為動機、所用兇器種類、加害部位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處境及舉止反應等相關因素，為整體之觀察判斷，方能察得實情。
原判決已調查說明以被告二人與乙○○間並無直接仇怨，被告二人如何並無甘冒重罪而殺害乙○○之動機，依卷內資料，被告二人與其他少年共犯等行為時固持西瓜刀、長條物、安全帽針對乙○○身體攻擊致其受有傷勢送醫，然均非致命部位，且短暫攻擊之後即主動停手、離去，復未造成乙○○有何重大傷勢。
審酌雙方於行為時之相對位置、被告二人等之下手情節與乙○○所受傷勢等一切情狀，尚難認定被告二人確有殺害乙○○之客觀行為及殺人之直接或不確定故意等情。
俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。
㈣檢察官上訴意旨對原判決如此論斷，究竟如何違背證據法則，並未依據卷內資料具體指明，徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，自難認係適法上訴第三審之理由。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日
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