最高法院刑事-TPSM,106,台上,1631,20170518

最高法院刑事判決 106年度台上字第1631號
上 訴 人 余全榮
選任辯護人 余席文律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年8 月18日第二審判決（105 年度上訴字第1210號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第13890 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人余全榮有其事實欄所載與戴○翔共同意圖營利，而容留及媒介阮○芳與他人為猥褻行為之犯行，因而維持第一審從重論上訴人以共同犯圖利容留猥褻罪（累犯），處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、依證人阮○芳於第一審審理時證稱：「我有在案發當天為周○翔按摩服務，……從來沒有客人要我脫衣服，只有周○翔叫我脫光，但我沒有脫，周○翔還說之前的服務小姐都有脫光，我回答說不然你去找該小姐，我不要脫，但我沒有問他脫光衣服要幹嘛，他也沒有說」等語，以及周○翔於第一審審理時證稱其於案發前曾前往本件案發現場（即金○健康養生館，下同）1 次，但該次之服務小姐表示她是第1 天上班，動作沒有那麼誇張，只有正常按摩等情以觀，縱使阮○芳有如原判決事實欄所載欲對周○翔進行「半套性」服務（即俗稱打手槍，係指以手撫摸客人之生殖器直至射精為止，以下稱半套性服務）之舉動，亦係因周○翔設計誘陷，以唆使阮○芳對其為半套性服務之行為，屬創造犯意型之誘捕偵查，其所取得之證據為無證據能力，不得作為認定伊有本件犯行之依據。

又本件警方所製作之搜索、扣押筆錄等相關文件，亦無法證明警方事前曾接獲本件案發現場有從事色情行業之檢舉。

乃原判決在無明確證據之情形下，遽認伊有圖利容留及媒介阮○芳與他人為猥褻行為之犯行，殊有可議。

㈡、原判決認定伊有共同圖利容留及媒介阮○芳與他人為猥褻行為之犯行，係以阮○芳於案發時未穿著較為保守之服裝，而穿著較暴露之露背無袖短洋裝，為其主要論據之一。

然服裝如何穿著係屬個人之自由，本件縱認阮○芳有穿著較為清涼之情形，然此係屬阮○芳個人穿著之自由，尚不得據以為不利於伊之推論，原判決僅憑上情遽認伊有共同圖利容留及媒介阮○芳與他人為猥褻行為之犯行，殊有欠當云云。

惟查：㈠、證人阮○芳於第一審審理時，雖為如本件上訴意旨㈠所載之證詞，然原判決已說明阮○芳上開證詞何以不足採信之理由綦詳（見原判決第4 頁第11行至第5 頁倒數第5 行）。

又周○翔於第一審審理時，雖為如本件上訴意旨㈠所載之證詞；

而本件警方所製作之搜索、扣押筆錄等文件，雖未記載警方事前曾接獲本件案發現場有從事色情行業之檢舉，然依上述證詞及搜索、扣押筆錄內容尚無從據以推論周○翔有故意設計誘陷，以唆使原無猥褻行為犯意之阮○芳對其為半套性服務之行為。

上訴意旨㈠置原判決已明確說明阮○芳前述證詞何以並無足取之理由於不顧，徒以主觀臆測之詞，援引前揭證據資料，片面謂警方本件搜索、偵查行動係屬創造犯意型之誘捕偵查，而據以指摘本件警方執行搜索所取得之證據為無證據能力云云，並非合法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決已說明上訴人有共同圖利容留及媒介阮○芳與他人為猥褻行為之犯行，業據周○翔於偵查及第一審審理時證述甚詳。

又參酌阮○芳於第一審審理時所為相關證述，可見阮○芳於為周○翔為按摩行為時，特意穿著極易「走光」（即讓人看見胸部等）之繞頸式上衣，以及阮○芳另證稱伊之前未學過按摩技能，亦無從事按摩之相關工作經驗，暨上訴人對阮○芳按摩時之服裝及工作能力並未為任何要求，甚至連消費方式都未向阮○芳詳細說明等，足徵阮○芳顯非從事正當之按摩行為以觀，堪認周○翔所為不利於上訴人之證述與事實相符，因認上訴人確有本件共同圖利容留及媒介阮○芳與他人為猥褻行為之犯行等情綦詳（見原判決第2 頁倒數第8 行至第9 頁第3 行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日