最高法院刑事-TPSM,106,台上,1642,20170511

最高法院刑事判決 106年度台上字第1642號
上 訴 人 徐振富
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國105 年8 月15日第二審判決（105 年度上訴字第106 號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度偵字第47號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人徐振富有其事實欄所載未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍之犯行，因而維持第一審論上訴人以非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍罪，處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元，及諭知罰金如易服勞役以1 千元折算1 日，如第一審判決主文欄所載之物均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白本件犯行，並未為否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」

，其立法目的係在保護原住民文化，故行為人雖非原住民，但如長期居住在原住民部落，有被原住民文化深刻同化之情形，應類推適用上開「除罪化」之規定。

伊雖無原住民身分，但長期居住在原住民部落，並與原住民池玉秀共同生活數十年，已完全融入原住民之文化。

又伊所種植之農作物有遭山豬破壞之情形，故伊確有使用槍枝對付驅趕山豬之必要，則依前揭所述之情形，伊本件所為應可類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項關於原住民除罪化之規定。

原判決未詳細斟酌上開各情，遽認伊不得類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項關於原住民除罪化之規定，而予以論罪科刑，殊有欠當。

㈡、伊持有扣案土造長槍係為驅趕破壞農作物之山豬，所為並未危害社會安全。

又伊年歲已高，尚須扶養同居人及其2 名孫子，若伊入監執行將產生更大之社會問題，依上開所述情形，應以對伊宣告緩刑為適當。

乃原判決竟未對伊為緩刑之宣告，殊有可議云云。

惟查：㈠、上訴人於原審審理時雖為如其上訴意旨㈠之主張，指摘第一審判決認其不得類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項關於原住民除罪化之規定為不當云云。

然原判決已說明槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項關於原住民持有自製獵槍除罪化之立法理由，係考量原住民使用獵槍是有其生活上之需要，及落實憲法增修條文多元文化主義國策目標，因而特別針對原住民持有自製獵槍之行為為「除罪化」之差別處遇。

經查上訴人並非原住民，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所規定「除罪化」之對象，且上訴人未經許可持有扣案土製長槍行為，原即具有實質違法性及有責性，上訴人亦知悉未經向主管機關申請許可，不得持有列管槍枝，持有列管槍枝係屬違法行為；

則依照刑法解釋之基本原則，自不得任意變更立法當時「原住民」概念，並超越法律文義，擴張至非屬原住民族者，故上訴人本件所為自不得類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項關於原住民持有自製獵槍除罪化之規定，上訴人如上訴意旨㈠所載主張各情，並無足取等情綦詳（見原判決第6 頁第9 行至第9 頁第11行）；

核其論斷於法尚屬無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決認伊不得類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定為不當云云，依前揭說明，並非合法之第三審上訴理由。

㈡、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

本件原判決已說明上訴人雖請求對其為緩刑之宣告，然審酌上訴人前因妨害性自主案件，經第一審法院以93年度少連訴字第11號判決判處有期徒刑1 年2 月，並宣告緩刑5 年確定；

復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經第一審法院以99年度訴字第505 號判決判處有期徒刑1 年10月，並宣告緩刑4 年確定，有臺灣高等法院上訴人前案紀錄表等附卷可稽。

又上訴人亦自承知悉未經向主管機關申請許可，不得持有列管槍枝，持有列管槍枝係屬違法行為。

是上訴人已受2 次緩刑宣告之寬典，竟又再為本件犯行，堪認其主觀犯意之可非難性極高，而尚無任何以暫不執行其刑為適當之情狀，因認上訴人請求對其為緩刑之宣告為無理由等情綦詳（見原判決第9 頁倒數第10行至第10頁倒數第9 行）。

上訴人謂原審未斟酌其上訴意旨㈡所載相關各情，未對其為緩刑之宣告為不當云云，無非對原審裁量權之適法行使任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，無非對於原判決已明確論斷說明之事項，以及原審裁量權之適法行使，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

另依刑事訴訟法第388條規定，同法第31條關於強制辯護案件與指定辯護人之規定，於第三審之審判不適用之。

故上訴人提起第三審上訴請求第二審法院指定辯護人為其辯護，第二審法院未予指定，難認有何違背法令情形，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日