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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六五三號
上 訴 人 楊國宏
選任辯護人 許盟志律師
上 訴 人 林麗雲
胡翊炫
共 同
選任辯護人 王炳人律師
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一０五年八月十一日第二審判決（一０五年度侵上訴字第二０號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一０四年度偵字第三五八二、三七０四、三八二六、四四五七、四四五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、丁○○部分及乙○○、丙○○關於犯使未滿十八歲之人為性交易未遂罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○部分及乙○○、丙○○犯使未滿十八歲之人為性交易未遂罪部分之判決，改判論處丁○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二罪罪刑及共同犯使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑；
乙○○、丙○○共同犯使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由。
又查：
一、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
原判決就上訴人等共同犯使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑部分，係依憑丁○○之自白、乙○○、丙○○之部分供述，證人甲○（代號00000000000 ，民國八十九年三月生，真實姓名年籍詳卷）、劉育臣之證述，佐以卷附苗栗縣頭份鎮「宿園汽車旅館」休息登記表、丁○○持用之行動電話自一０四年四月一日起至同年六月三十日雙向通聯紀錄、苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所搜索扣押筆錄、臨檢紀錄表、查獲現場及房間內照片等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人等確有如其事實欄二所載之共同犯使未滿十八歲之人為性交易未遂犯行，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，而乙○○、丙○○所辯，如何不足採信，丁○○之自白如何可信，亦於理由內詳予說明。
所為論斷，無違經驗法則及論理法則，並無乙○○、丙○○上訴意旨所指認定事實未憑證據之違法情形存在。
二、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；
且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。
原判決已敘明乙○○、丙○○二人如僅係安排甲○從事單純之按摩服務，乙○○何必大費周章告知於遭警方臨檢時之應變措施及逃逸路線？而丙○○係乙○○經營之護膚坊經理，代乙○○處理店內大小事務，豈有不知丁○○帶甲○至該店內乃欲甲○與男客從事性交易，又乙○○既不可能隨時待在店內，自會告知丙○○如何處理，參之乙○○曾安排甲○與韓籍男客從事性交易，則當丙○○向其索取丁○○之聯絡電話欲交給劉育臣時，豈有不知係為劉育臣安排與甲○進行性交易之理，足認上訴人等就媒介、容留未滿甲○為性交易之犯行，均具犯意聯絡與行為分擔，且原判決事實欄二所載之犯行，有接續犯關係之心證依憑。
再原判決並未認定上訴人等上開部分有意圖營利之主觀犯意，則乙○○、丙○○有無就甲○之行為取得對價，與判決本旨不生影響。
乙○○、丙○○上訴意旨主張其二人與丁○○間就劉育臣與甲○進行性交易部分，不得成立共同正犯，原判決違反證據法則云云，亦非合法上訴第三審之理由。
三、刑之量定及是否宣告緩刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反比例原則、平等原則，而得認為係濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。
原判決以丁○○之行為責任為基礎，並審酌其明知甲○為十四歲以上未滿十八歲之女子，對性自主之決定尚欠周延，竟未能克制己身私慾而與甲○為性交之行為，有礙甲○身心健全發展，甚而媒介、容留甲○與男客為性交易，原不宜寬貸；
惟兼念其犯後於警詢、偵審時均坦承犯行，且已與甲○及其法定代理人達成民事和解，並已履行和解條件，暨考量其為高中畢業之智識程度等一切情狀而為量刑，並無違背公平、比例及罪刑相當原則之情事，核屬原審裁量權之行使，自不得任意指為違法。
又原判決斟酌丁○○犯罪之情狀，認不宜宣告緩刑，而未為緩刑之諭知，雖未於理由內特予說明，亦無違法可言。
丁○○上訴意旨徒以原判決未說明量刑審酌之具體事項，及未宣告緩刑為不當云云，而就原審量刑裁量權之適法行使，及已明確說明之事項再為爭執，難謂係適法之上訴第三審理由。
四、上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞對原審採證認事及前述量刑之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等之此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、乙○○、丙○○共同圖利容留性交罪部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人乙○○、丙○○關於共同圖利容留性交罪部分，不服原審判決，於一０五年八月二十六日提起上訴，就共同圖利容留性交罪部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十三 日
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