最高法院刑事-TPSM,106,台上,1668,20170517

最高法院刑事判決 106年度台上字第1668號
上 訴 人 B男 姓名年籍詳卷
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國105年8月31日第二審判決（105 年度侵上訴字第99號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第1290號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人B男上訴意旨略稱：㈠內政部警政署刑事警察局 (以下簡稱刑事警察局)104 年2月11日刑生字第0000000000號、104年7月20日刑生字第00000000000號DNA鑑定書、104年7月20日刑生字第0000000000號及104 年9月8日刑生字第0000000000號函文，未記載鑑定經過，及提出必然產出之文件供審查、何人實際進行操作、學歷？專業能力是否足夠？鑑定經過？均不明確。

原判決據為有證據能力之認定，違反本院98年度台上字第5508號判決稱鑑定報告應命鑑定人以言詞或書面報告，報告書內容應包含鑑定經過及結果，及刑事訴訟法第206條第1項規定應記載之內容。

有判決理由不備及適用法則不當之違法。

㈡鑑定證人官○揚未提出僅有6組DNA型別與上訴人相符，另20組無法證明相符，如何認本件胚胎來源確為上訴人之明確文獻依據。

則原判決於官○揚無法確保鑑定報告正確之情況下，遽認上開DNA鑑定報告，足以證明上訴人為行為時未滿 12歲且為中度智障之女兒H女 (姓名年籍詳卷)，所產生胚胎之生父，且未說明理論及實務上文獻依據，顯有理由不備之違法。

㈢原判決未依嚴格證據，證明其曾將陰莖插入H 女陰道，且未說明何以H女懷孕僅有其有將陰莖插入一途，而別無他法 (例如自慰將精液射在H 女陰道口或周圍)致H女懷孕，亦未調查其所爭辯情形，顯有理由不備之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人成年人對兒童犯乘機性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已敘述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

H 女之證詞，何者可採，何者不足採；

上開DNA鑑定書，104 年7月20日及同年9月8日函文，均有證據能力；

鑑定書既屬刑事警察局所做之機關鑑定，鑑定過程是團隊合作；

官○揚乃刑事警察局所授權親緣鑑定報告簽署人；

DNA鑑定結果不排除上訴人為H女胚胎之親生父親；

官○揚已到庭說明鑑定數據分析之結果；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力。

此種鑑定之鑑定人，既為受法院或檢察官囑託之醫院等機構，而非個人，則其所提出之書面鑑定報告，關於鑑定機構（鑑定人）之記載，祇須可以辨明為已足。

亦即該機構實際實施鑑定之人員雖未在書面鑑定報告顯名，於證據能力不生影響。

又法院或檢察官於囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同法第208條第1項後段規定，命實際實施鑑定之人或審查之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明。

然究係命實際實施鑑定之人或係審查之人到場為必要，事實審法院有依具體個案情節斟酌決定之權。

官○揚於第一審已證述「因為我們是用工作站制，每個承辦人一般只負責前面，後面跑機器的部分是由各種不同的授權人去進行的，所以這個結果是由滿多人一起這樣一層一層做出來的」、「挑取是我，但是後面萃取的部分，像我剛剛講的把那個DNA 從細胞萃取出來的部分是張○萱，然後報告繕打是他，審核是我」 (見第一審卷第45頁)。

足認官○揚係上開鑑定報告審查之人，第一審依刑事訴訟法第208條第1項後段，由官○揚到場說明，即屬有據。

上訴人爭辯官○揚非實際操作之人。

不知實際鑑定人及專業，無法確保鑑定正確性，自無可採。

㈡鑑定機關，出具之言詞或書面報告，雖應包括「鑑定之經過及其結果」，俾利充分辯論，以檢驗鑑定之經過及結果之公正性與正確性。

惟有關「鑑定之經過及其結果」，並無一定格式，鑑定報告是否符合規定，應依實質內容定之。

卷查刑事警察局上開104年9月8日函已分別就「發現共6組基因位檢出被害人以外的型別 (遺傳自父親DNA)，均與涉嫌人型別符合親子遺傳法則等情，該6 組相符之基因位究指檢測結果表中哪6組」、「上開所指相符之6組基因位，如以檢測結果表中第1組D8S1179型為例，被害人基因代號 (11,13 ) 、涉嫌人基因代號為 (13,14)、胚胎基因代號為 (11, 13｛14｝)，如何解讀涉嫌人與胚胎之基因相符或者不相符」等鑑定經過為說明 (見偵查卷第27 頁及背面)，且官○揚於第一審說明時，於檢察官提出「今天審判長最主要是想知道報告這些資料，判別就是你們鑑定結果這個過程的數據跟理由，你可能跟庭長解釋一下，你依照數據怎麼判別？」問題後，除依鑑定結果之型別舉例分別說明外（見第一審卷第38至40頁)，復報告前開鑑定過程分工情形，及就辯護人詰問如何判定電泳圖問題，答稱「因為每一批跑的電泳圖都會有陽性控制組陰性控制組還有污染控制組，首先確定他整個反應是沒有問題然後也沒有污染，然後我們每一個訊號我們都有做過測試到符合超過雜訊值，我們才會把他定義為一個訊號，基本上這個專一性，就是它這個藥劑的專一性，都是有通過國際標準認證，我們買的這個藥劑，它在這個鑑定類它都有通過，就是像我們鑑定是IS01702 ，就是國際上有一個標準有一個認證」、「因為看一個圖譜它有一定的研判標準，就是它符合研判標準，我們就可以判定它是正確的」（見第一審卷第45頁及背面) ，足認上開鑑定報告之經過，已由刑事警察局上開函文及官○揚到庭證述補足，自難認上開鑑定報告欠缺鑑定經過。

㈢原判決就上開事項，說明雖較簡略，然不影響上開鑑定報告證據能力之判斷結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈣鑑定證人係依特別知識得知已往事實，進而陳述其判斷之意見。

目前警察機關所屬鑑識單位，依法組織編制有專業之鑑定事項。

而警察機關依法令遴任之「鑑識人員」均係受過鑑識科學專業教育養成或經國家考試刑事鑑識相關類科特考及格者，故具備鑑識專業知識及能力，則「鑑識人員」本於其職能針對證物所為之勘察，並以科學方法分析鑑識後，依其鑑識結果，本於鑑識專業之特別知識所提出之意見，非可視為單純之個人意見或推測之詞。

官○揚乃刑事警察局生物科技士，有警察人員三等考試刑事鑑識科人員類別證照( 見第一審卷第64頁) ，自95年起從事DNA 鑑定，親子鑑定約3700件，性侵害案件約1000件。

在本件鑑定中亦親自挑取胚胎及最後審核( 見同卷第37至45頁背面) 。

從而，官○揚就本件DNA 鑑定過程，依測試及分析所得悉事項，俱屬依特別知識得知已往事實之鑑定證人，復於第一審105 年3月3日審理期日作證前，依法具結，其證詞當然可以採信。

至於受託從事鑑定之機構提出之鑑定報告，及鑑定證人之證詞，其證明力如何，則由法院本於確信為合理判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。

上訴人爭辯官○揚未提出文獻依據，無法確保鑑定正確性，自屬無據。

㈤原判決係綜合H 女之證述、上開鑑定報告、官○揚之證詞、大千綜合醫院104年10月26日乙種診斷證明書、H女之中華民國身心障礙手冊各1份、苗栗縣○○國民小學學生輔導資料紀錄表等證據後，為整體之指駁，進而為犯罪事實之認定，並無認定事實未依證據情形，自無應於審判期日調查之證據未予調查，及理由不備之違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及其他無影響判決之事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 劉 興 浪
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日