最高法院刑事-TPSM,106,台上,1674,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六七四號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 温進正
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年八月三十一日第二審判決（一○五年度上訴字第一二七八號；
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○四年度偵字第五一四六號，一○三年度少偵字第五一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略謂：㈠證人即共同正犯少年李○○（個人基本資料詳卷）從偵查、少年法庭審理，乃至第一審審理時，始終證稱：被告溫進正即為同行強盜之人等語，且觀諸李○○所述：被告係於民國一○二年五月三十日中午某時，偶然來電，乃相約在新屋交流道附近之公園見面，閒話家常，其間，適有持用0000000000號行動電話之人（下稱某男）來電通報，有詐騙集團車手取得贓款後，將於當日下午返回桃園，擬在桃園市平鎮區廣平街復旦公園交款，遂邀被告參與犯案，被告聞言同意，隨即返回其住處拿取備好之工具空氣槍及電擊棒，再轉往復旦公園等候身懷鉅款之車手現身等情，咸與被告、李○○間行動電話通聯紀錄，初始於當日中午十二時十八分許開始聯絡見面，繼之李○○於同日下午一時十五分許至下午二時三十八分許間，接獲前某男來電告知車手交款之地點後，再於下午二時四十六分起連續二通與被告通聯，約定見面之確定時間地點，同日下午三時五十五分許，被告已到約定地點附近，則為當日下午最後一次電話通聯，緊接著即碰面，之後即未密集通話之通聯紀錄所見相符。

再參諸李○○於少年法庭審理時，陳稱：案發當天下午三、四時許，接到通風報信之電話乙節，亦有相對應之當日下午四時八分許二通電話之通聯紀錄可徵，上揭各通聯紀錄，應足為「共犯自白」之補強證據。

㈡被害人林○○（按係詐騙集團車手，為未滿十八歲之少年，姓名詳卷）於一○三年一月八日警詢時，即曾指認係遭持電擊棒、編號十七男子（即被告）及持槍、綽號「文武彬」之人行搶；

於同年七月九日警詢之時，再次陳稱編號五、綽號「豆花」之人（即被告）也有在場；

於第一審審理時，再次表示強盜歹徒應該是綽號「文武彬」者跟綽號「豆花」之人各等語，可證被告確有參與犯案，且林○○指認被告行搶時間，係早於李○○於一○三年七月十五日供出被告參與犯案之時間，警方已知被告有涉嫌，是以林○○之指認，亦足作為被告涉案之補強證據。

詎原判決徒以除共犯多次自白外，並無其他補強證據為由，改判被告無罪，不但與卷存證據資料相矛盾，亦有理由不備之違法。

三、惟查：證據的取捨、證明力的判斷，都屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

又同法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

再者，縱然認定犯罪事實所憑的證據，不以直接證據為限，亦即間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪的認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪的確信，因而為無罪之判決者，即難遽以片面之主觀，指摘其為違法。

原判決業於理由五─㈠、㈢內，詳為說明：少年李○○以犯罪嫌疑人身分所為之自白，或以證人身分所為之證述，前後不一，非無瑕疵可指，而卷附之通聯紀錄，尚不足補強其所為不利於被告陳述之可信性，並指出：⒈李○○既自承親手將贓款分配予被告，嗣後亦努力籌款將強盜所得返還予詐騙集團，則其將強盜所得若干分給被告，當無不知之理，卻就此節，忽謂是「四、五萬元」，時稱為「二到三萬元」，於第一審審理時，再改稱「三到五萬元」，對此自己點數、經手之事，竟有落差如此，豈能令人無疑；

尤以李○○對犯案工具，究竟係在其與被告相約見面聊天「前」，即已隨身攜帶，抑或由被告騎機車載李○○返回李○○之住處「後」取出，存有二說；

況如李○○所述，本案係當日偶然接獲被告來電，才邀請被告參與犯罪，則何以在被告同意參與前，即隨身攜帶可供二人犯案之電擊棒、空氣槍在手？此關乎待證犯罪事實之重要情節，李○○為前後不一之證述，自是可疑。

⒉被告與李○○案發當日之多次通聯，固可認被告與李○○確有一定之交情，縱案發時點「一○二年五月三十日下午二時三分三十九秒」（按係林○○被強盜後，車手回報詐騙集團車手頭「錢被搶走了」之通聯時間）適未有通聯，亦無法據以推認被告與李○○於案發時「在場」，更不能排除其他諸多可能，實不足以補強李○○所供確與事實相符；

復觀諸本件強盜案件既已在「一○二年五月三十日下午二時三分三十九秒」前發生，則李○○於當日下午四時八分許，連續接獲二通某男之來電，顯然與犯案「前」之「通風報信」無關，豈能憑此通聯紀錄，遽認李○○於第一審少年法庭所為「當天下午三、四點許接到通風報信的電話」等語之供述無訛，進而為李○○於當天「下午四時八分許」按獲二通來電後，被告即與其一起犯案之推論，益徵前開電話通聯紀錄，尚不足以補強李○○所為被告共同犯罪之陳述的憑信性。

復於原判決理由五─㈣內，說明：證人即被害人林○○雖於一○三年一月八日、同年七月九日警詢時，先後指認遭編號十七男子（即被告甲○○）持電擊棒及綽號「文武彬」之人行搶；

或編號五、綽號「豆花」之人（即被告甲○○）也有在場乙情，惟林○○於第一審少年法庭審理時，即表明不記得持空氣槍之人的長相，於第一審審理時，又表示未見過在庭的被告，或明言無法確定綽號「豆花」之人，是否即為被告。

尤有進者，其於警詢時，固曾一度指認被告就是行搶之人，並稱被告於其遭綑綁、毆打時也有在場，但嗣後已無法指明確認「甲○○」即為行搶歹徒，且雖表示知道綽號「豆花」之人，卻亦無法認出「甲○○」是否就是該綽號「豆花」者，顯見其先前之指證，確有疑義。

況且，其既於遭詐騙集團人員限制行動自由、以各種方式逼問該集團遭強盜款項之下落時，親見甫於數小時前「見聞」有參與強盜之被告，亦在現場觀看，林○○豈有當場不予聲張、舉發之理？再稽諸李○○強盜當時，係與共犯自背後接近林○○、乙○○（按係詐騙集團車手），復為防止二人追躡，續喝令渠等趴在地上，林○○得否清晰得見、指證犯人容貌，亦非無疑？再如前述，員警針對詐騙集團車手涉案之000000000九門號行動電話，進行通訊監察，顯示於一○二（原判決誤載為一○三）年五月三十日下午二時三分三十九秒許，有車手向車手頭回報「錢被搶走了」，就此當時對話之內容，顯示出林○○、乙○○於第一時間觀察強盜歹徒所見，僅以「手上拿槍跟電擊棒」、「都戴安全帽」、「（年齡）差不多十六到十八」、「都穿黑色」、「一個長褲一個短褲」等語，描述犯嫌之特徵，可見尚不能辨識被告即係歹徒，則其先前於警詢時指證被告持電擊棒強盜云云，猶不足資為不利於被告認定之依據。

原判決綜合卷內全部事證，以少年李○○所證非全無瑕疵可指，且卷存其他事證亦難補強其所證要與事實相符，爰認檢察官所舉證據，尚未達於一般人均不致於有所懷疑之程度，無法說服法院形成被告有罪的心證，因而撤銷第一審之罪刑判決，改判諭知被告無罪。

以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。

檢察官上訴意旨置原判決已明白之論敘於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，依憑主觀指摘為違誤，核非適合之第三審上訴理由。

依上說明，應認檢察官的上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十三 日