最高法院刑事-TPSM,106,台上,1682,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六八二號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 歐俊攸
歐虹儀
上列上訴人等因被告等強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年八月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第四八七號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○五年度偵字第二一二二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴書所引普通強盜罪之法條，並依刑法第59條之規定酌減其刑，論處上訴人即被告歐俊攸、歐虹儀2人（下合稱被告2人）犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（均處有期徒刑5年6月）。

另敘明被告2 人被訴同時強盜在場佯裝為被害人之主謀謝○隆財物部分，並不成立犯罪，而不另為無罪之諭知。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並對如何判斷：被告2 人於原審陳述與謝○隆結夥三人犯本件加重強盜罪之自白，與被害人林○揚於原審之證述，及卷附被告歐俊攸所提出案發前，其與謝○隆使用通訊軟體LINE對談之紀錄內容，互核相符，堪予採信；

謝○隆於被告2 人持兇器犯案當時，雖係扮演同時被強盜財物之被害人角色，然因其等於事前即對犯罪同謀，並由謝○隆負責將被害人林○揚帶至事發地點之工作分配，堪認其與被告2 人結為一夥，並有共同實行犯罪行為之情，自構成結夥三人之加重條件各等旨，均依據卷內資料予以指駁及說明。

所為論斷，無違經驗、論理等證據法則，亦無認定事實未憑證據之情形。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以被告2 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越經酌減其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，亦不得指為違法。

三、復查被告2 人於提起第二審上訴時，於其刑事上訴理由狀即聲請調查證據狀，主張謝○隆係共同正犯並聲請傳訊（見原審卷第6至7頁），嗣經原審受命法官於準備程序詢問當事人及辯護人，對於檢察官起訴效力所及之範圍及第一審判決所適用之法條依據等，有何意見？及有無變更檢察官所引適用法條之情形？並依法對被告2 人告知其犯罪之嫌疑及所涉犯刑法第330條加重強盜罪名（見原審卷第30 頁），進而將被告2 人是否與謝○隆事前謀議，欲強取林○揚財物，而由謝○隆負責搭載林○揚至事發地點，並由被告2 人下手強取財物，列為本案件之重要爭點（見原審卷第35頁）；

復於審理期日再次告知經變更之罪名及傳訊證人謝○隆等人到庭詰問調查（見原審卷第66頁反面至80頁），經核並無未告知起訴罪名變更為結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪之程序違誤。

又原審認本件事證已明，且檢察官、被告及辯護人於原審均未聲請將被告2 人轉換為證人身分詰問調查，及原審審判長於調查證據程序最後詢問：「尚有何證據請求調查？」，檢察官、被告及辯護人均答稱：「無」（見原審卷第79頁），從而，原審未使被告2 人以證人身分具結後陳述，贅為無益之調查，亦無調查職責未盡之違法。

四、檢察官上訴意旨略以：原審依據被告2 人於警詢、偵訊及第一審審理中所陳述係被告2 人共同犯強盜罪之自白，而認定被告2人係與謝○隆結夥三人犯強盜罪，又未使被告2人以證人身分具結後陳述，詳予調查釐清，要屬違法；

被告2 人上訴意旨則均略謂：其等業於原審自白並供出提議強盜之共謀共同正犯，亦即分擔飾演被害人角色之主謀謝○隆，且被告2 人僅是被利用之配合角色，其等與謝○隆事前謀議內容及強盜行為，除噴辣椒水外，未傷害到被害人身體，涉案情節輕微，原審未詳查究明，量刑過重，又未告知起訴罪名變更為結夥三人以上之加重強盜罪，亦屬違法等語。

經核均係憑持己見，或再為事實上之爭辯，或對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，均非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 李 釱 任
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日