最高法院刑事-TPSM,106,台上,1687,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六八七號
上 訴 人 余柏霖
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國一○五年八月十日第二審判決（一○五年度上訴字第三七六號；
起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署一○四年度偵字第一○九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未確實依據卷內訴訟資料指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人余柏霖上訴意旨略謂：上訴人前因犯非法寄藏子彈罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月確定（實於民國一○三年三月十九日易科罰金執行完畢），然原審法院業於一○五年四月十四日，就前開非法寄藏子彈罪，與上訴人所犯其他販賣第三級毒品罪（共七罪），合併定應執行有期徒刑十年六月（尚未執行完畢），而本案第一審係於一○五年四月十五日判決，可能二者裁判日期相近，被誤認為累犯，因此提起上訴請求查明。

詎原審未予詳查，逕行駁回上訴人之第二審上訴，顯有證據調查未盡之違法云云。

三、惟查：按刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院近年來一致之見解。

原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

並詳敘：上訴人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以一○二年度訴字第一一八二號判決有期徒刑三月確定，並於一○三年三月十九日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，縱然嗣後該執行完畢部分之刑與他案合併定其應執行刑，亦不影響先前一罪已執行完畢之事實，是本件寄藏犯行既為繼續犯，遭查獲而犯行終了，時間即發生於一○四年間，為於上開有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，乃認定上訴人確為累犯，因而維持第一審就所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法寄藏子彈，依想像競合犯之例，從一重論上訴人以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（累犯），及適用刑法第四十七條第一項累犯加重之規定，所宣處有期徒刑四年六月，併科罰金新臺幣二十萬元之判決，駁回上訴人之第二審上訴。

從形式上觀察，原判決於法並無不合。

上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意、妄指違法，且猶執陳詞，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十五 日