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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六九三號
上 訴 人 王明福
選任辯護人 廖學忠律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國一○六年二月十六日第二審判決（一○五年度原侵上訴字第二四號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一○五年度偵字第一四○四 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載對未滿十四歲女子爲強制猥褻犯行，因而維持第一審論以刑法第二百二十四條之一對未滿十四歲之女子犯強制猥褻（累犯）罪，量處有期徒刑三年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：①Ａ女（民國九十一年十一月生，姓名、年籍詳卷）於第一審審理時已證稱：上訴人第二次進來時沒有摸，只有抱等語，已推翻Ａ女之弟（下稱Ｂ男，姓名、年籍詳卷）所爲上訴人摸Ａ女身體部位之證述，惟原判決仍引用Ｂ男所證，認定上訴人有第二次之強制猥褻犯行，有證據上理由矛盾之違法。
②原判決認定上訴人主觀上有強制猥褻之意圖，但在理由欄內並未說明所憑之證據，有理由不備之違法。
且依原判決所認定之上訴人客觀行爲，應僅該當於性騷擾，論以性騷擾防治法第二十五條之罪已足，核不屬刑法第二百二十四條之一之重罪，原判決亦有適用法律不當之違法。
③Ａ女他們說謊、誣告，檢察官未能採信上訴人辯詞，上訴人身爲長輩，怎可縱容小朋友說謊，而給他們錢，Ｂ男曾向上訴人要過零用錢，若上訴人與之有隔閡，小朋友不會主動向上訴人要錢，請還上訴人公道。
三、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
本件原判決依憑上訴人之供述、Ａ女、Ｂ男、Ａ女之母（姓名、年籍詳卷）、Ａ女書寫之信函、扣案新臺幣（下同）二百元等證據資料綜合判斷後，認定：上訴人於民國一○五年三月二十七日下午三時許，與Ａ女外祖父之其他友人一同至花蓮縣玉里鎮探望Ａ女之外祖父，基於對未滿十四歲之Ａ女為強制猥褻之不確定故意，違背Ａ女之意願，在該處客廳，強行以手撫摸Ａ女身體、手臂、肩膀及其胸部等部位後，再強行親吻Ａ女左臉頰，以此強暴方式對Ａ女為強制猥褻，因Ａ女哭泣，上訴人方暫時停手並強塞二百元予Ａ女後離開客廳。
復經過十分鐘許，上訴人再度返回客廳，仍接續前開強制猥褻之犯意，違背Ａ女之意願，強行以手環抱Ａ女之方式觸摸Ａ女身體，對Ａ女為強制猥褻一次。
並說明，倘非Ａ女親身經歷，應難就當時上訴人神情、舉止動作為細微之描述，堪認Ａ女指述可信度甚高，佐以Ａ女之母發現Ａ女書信後，隔日即斷然報警及上訴人當時於Ａ女哭泣後，始給Ａ女金錢，並未給同時在場之Ｂ男等情，認上訴人所辯各節不足採取。
並採信Ａ女於第一審稱上訴人第二次只有抱，沒有摸伊等語，認定上訴人第二次係以抱住Ａ女之方式觸摸Ａ女身體（原判決第五頁），均經原判決明白斷論，俱有卷存資料可佐。
並無上訴意旨所指，僅採信Ａ女誣指證言，或引用Ｂ男所證見上訴人第二次對Ａ女摸胸之不利證述，上訴意旨之指摘顯無依據。
㈡性騷擾防治法第二十五條第一項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之上開性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束而言，此即與刑法上猥褻罪區別之所在。
依原判決所認定之事實，上訴人強行撫摸、親吻Ａ女，至Ａ女哭泣，明知Ａ女不願意仍再行觸摸Ａ女身體，顯係基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法爲猥褻行爲，已妨害Ａ女性自主決定之意思自由，自與性騷擾防治法之「不及抗拒」顯有不同。
要無上訴意旨所指判決理由不備及適用法律不當之違法。
四、上訴意旨所指無非置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日
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