最高法院刑事-TPSM,106,台上,1697,20170503

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六九七號
上 訴 人 顏旻群
林姵伶
顏嘉廷
何政憲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○六年一月三第二審判決（一○五年度上訴字第四六七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○四年度偵字第一三九二六、一三九二七、一三九二八、一三九三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人顏旻群有其附表（下稱附表）二所示、上訴人林姵伶有附表二編號 3、7、9、10所示、上訴人顏嘉廷有附表二編號9、 13及附表三所示、上訴人何政憲有附表四編號1至3、7至 12所示，販賣第三級毒品愷他命犯行，何政憲另有附表四編號4至6所示轉讓偽藥愷他命犯行，因而撤銷第一審關於顏旻群、林姵伶、顏嘉廷上開販賣第三級毒品、何政憲除附表四編號 5以外之販賣及轉讓愷他命部分之科刑判決，改判仍論處①顏旻群販賣第三級毒品，量處如附表二所示十七（均累犯）罪刑，就有期徒刑部分，定應執行刑九年二月、②林姵伶販賣第三級毒品，量處如附表二編號3、7、9、10 所示四罪刑，就有期徒刑部分，定應執行刑五年、③顏嘉廷販賣第三級毒品，量處如附表二編號9、13 、附表三所示，合計七罪刑，就有期徒刑部分，定應執行刑六年六月、④何政憲販賣第三級毒品，量處如附表四編號1至3、7至12所示九罪刑（編號2部分未遂）、轉讓偽藥如附表四編號4、6所示罪刑，並維持何政憲轉讓偽藥，量處如附表四編號5 所示罪刑，駁回何政憲此部分之上訴，並就販賣毒品部分所處之有期徒刑，定應執行刑六年六月、就轉讓偽藥所處之有期徒刑部分（含附表四編號5 ，上訴駁回部分），定應執行刑五月。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：㈠顏旻群部分：顏旻群販賣第三級毒品固值非難，惟其販賣對象僅三人（林美珍爲何政憲之妻），顏嘉廷爲其胞弟，何政憲兼爲其毒品來源，堪認屬親友或吸毒同儕間互通有無之有償行爲，並非藉此牟利，更非毒品大、中盤商，多屬小額、零星交易，販賣數量及所獲利益甚微，就各該次販賣情節觀之，非罪大惡極，且坦承犯行，深有悔意，更配合檢警查緝毒品來源，原判決未能全盤考量刑法第五十七條所規定各項科刑事由，對顏旻群所處刑度尚嫌過重，違背罪刑相當原則，且未予適用刑法第五十九條，有判決適用法則不當之違誤。

再原判決所定應執行刑，未能深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限，使之相符，尚屬過重，應構成撤銷理由。

㈡林姵伶部分：審酌林姵伶參與共同販賣毒品之對象非多，次數僅四次，金額爲新臺幣（下同）一萬五千元至一萬七千五百元不等，屬小額、零星交易，販賣數量及所獲利益甚微，對社會治安及國民健康危害較小，係因無知服從配偶顏旻群之意而渉案，擔任次級角色，情節輕微，未自販賣犯行中朋分利益，惡性及情節均非重大，且坦承犯行，深有悔意，司法於量刑上應與犯後飾詞否認者嚴予區別，應審酌上情予以較輕之非難評價，早日歸復社會，原判決未能全盤考量刑法第五十七條所規定各項科刑事由，量刑尚嫌過重，違背罪刑相當原則，所定應執行刑，未能深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限，使之相符，尚有可議。

㈢顏嘉廷部分：①原判決以臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊（下稱保三第一大隊）之函文，謂於通訊監察過程中陸續發現顏嘉廷、王振唐、何政憲等人與顏旻群聯繫頻繁，研判後已知悉王振唐、顏旻群亦有販賣毒品情事，認定顏嘉廷無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用。

惟通訊監察過程至多知悉顏嘉廷及王振唐、顏旻群等人均渉有販賣毒品，其中何人爲毒品來源不得而知，非經顏嘉廷坦承販賣並據實供出毒品來源，檢警焉能確定顏旻群及王振唐爲顏嘉廷之上手，原判決遽認顏嘉廷無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，尚欠缺具體合理之理由，顯有判決不載理由及未適用上開規定減刑之違背法令。

②顏嘉廷是否居於主謀地位，屬其犯罪態樣，就其犯罪情狀是否符合刑法第五十九條規定之適用，仍應就其犯罪之一切情狀，包括刑法第五十七條各項以及客觀犯行、主觀惡性加以考量。

顏嘉廷就附表三所示販賣犯行，交易所得僅有一萬一千五百元，且毒品純質約十二公克，其惡性與大量散播毒品之大、中盤相較顯然有別，且其無前科紀錄，案發時年僅二十一歲，因年輕識淺，一時失慮偶罹刑典，依一般人之客觀理智，屬情輕法重，原判決僅以顏嘉廷就附表三所示販賣犯行係居於主謀地位，即認其無刑法第五十九條規定之適用，且就其犯行定應執行有期徒刑六年六月，難謂符合罪刑相當與比例原則，判決當然違背法令。

㈣何政憲部分：原判決無明確證據下，依論理法則對何政憲爲不利推定，認定其販賣毒品必受益，忽略出賣人可能賠本出售之商業常態，顯有認事用法之違誤。

其雖有販賣毒品犯行，惟交易量鮮少、交易對象亦不多，且坦承犯行，再慮及其學歷僅有高職畢業，謀生不易，若脫離社會過久，嗣後要回歸社會更加不易，其僅因一時思慮不周，誤交損友而犯錯，難謂其情節無顯可憫恕之處。

三、惟查：㈠按證據之取捨及證明力之判斷，事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

原判決依憑何政憲之自白、附表四編號1至3、7至12 所示販賣對象之證述及相關通聯紀錄表等證據資料，綜合判斷後，認定何政憲有上開販賣愷他命犯行，且何政憲於第一審審理時亦供承：賣一千元之毒品約可賺取二百元利潤等語（第一審卷㈡第二七二頁背面）。

是何政憲上訴意旨謂原判決認定其販賣愷他命受有利益無據云云，顯與卷內證據資料不符。

再臺中地檢署及保三第一大隊之函文已表明，係依據顏旻群之通訊監察，陸續發現顏嘉廷、王振唐及何政憲涉販賣毒品等情，明白表示非顏嘉廷供述上手而查獲他人。

況依通訊監察譯文即可研判，何者爲顏嘉廷之上手或共犯，是顏嘉廷上訴意旨謂其有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，顯未依據卷內資料爲指摘。

以上均非上訴第三審之合法理由。

㈡按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此乃法院得自由裁量之事項。

次按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已說明上訴人四人均明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，顏旻群、顏嘉廷、何政憲竟因貪圖販毒所得利潤，無視毒品危害之烈，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險販賣供他人施用，擴大毒害，林姵伶則係基於夫妻關係參與顏旻群之販賣犯行，惟林姵伶所爲附表二編號3、7、9、 10，顏嘉廷所爲附表二編號10、13均係受顏旻群指示而爲，參與犯罪情節較輕微，有刑法第五十九條適用，其餘顏旻群、顏嘉廷、何政憲均自主爲之，依其犯罪性質、情節無顯可憫恕之處無疑。

而上訴人等於偵、審中自白犯行部分，已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並於量刑時於犯後態度部分予以考量，自與否認犯罪者不同。

再原判決分別以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀爲量刑，並定應執行刑，就上訴人等所犯各罪，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無顯違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權等之情形，自不得任意指為違法。

四、上訴意旨對原判決已論斷明白之事項及量刑職權之適法行使，任意指摘，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日