最高法院刑事-TPSM,106,台上,1720,20170504

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七二○號
上 訴 人 王奕善
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國一０六年二月二十一日第二審判決（一０六年度上訴字第一七七號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０五年度毒偵字第二四六０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件上訴人王奕善不服第一審依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名；

累犯，處有期徒刑一年，並為沒收之宣告）之判決，提起第二審上訴。

原判決以上訴人第二審上訴不合法律上之程式，而予駁回，已詳敘其第二審上訴意旨雖略稱：伊坦承犯罪而適用簡式程序審判，對司法資源有所助益，卻被判處有期徒刑一年，顯有過重，又伊家中尚有年邁雙親，身體欠佳，行動不便，日常生活起居均需有人隨身照顧，尚請體恤而從輕量刑云云。

然：第一審判決業敘明本案認定事實所憑之證據、理由，並無認事錯誤或違法之情形；

且上訴人為累犯，經依刑法第四十七條第一項規定加重其刑後，審酌刑法第五十七條所列各款事項，量處其一年之有期徒刑，亦無失當情形。

因認上訴人並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已敘述具體理由等旨（見原判決第二至四頁）。

從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品罪名部分，並無違背法令之情形。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認其第二審上訴狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，仍執陳詞，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對施用第二級毒品罪名部分之上訴，併予駁回。

另：本件為程序判決，上訴意旨請求從輕量刑云云，本院尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日