最高法院刑事-TPSM,106,台上,1722,20170504

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七二二號
上 訴 人 許嘉菖
選任辯護人 張清雄律師
廖傑驊律師
蔡涵如律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一０六年二月二十二日第二審判決（一０六年度上訴字第六一號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一０五年度偵字第七六二一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人許嘉菖持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（累犯，處有期徒刑七月，並為沒收之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，未經許可，持有純質淨重二十八點九八四公克之第二級毒品MDA （俗稱搖頭丸）共四百七十八顆等犯行之論斷理由（見原判決第二至三頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明：上訴人所犯合於累犯要件，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；

又在員警尚未知悉其持有毒品犯行前自首並接受裁判，爰適用刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

第一審以上訴人之責任為基礎，審酌其所持毒品數量非微，對社會治安產生潛在威脅，誠應非難，惟其持有時間不長，且犯後坦承犯行，兼衡其高中肄業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，所量處之刑應屬妥適。

上訴人在原審上訴意旨請求諭知有期徒刑六月，使其得易科罰金或易服勞役（按：應係指易服社會勞動）云云，應為無理由等旨（見原判決第三至七頁）。

⒉原判決業以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，核未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈡刑法第四十七條對於累犯設有一定之要件，即該條第一項所定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，以及該條第二項所定「（刑法）第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」。

符合上開累犯之要件者，自不符刑法第七十四條第一項所定得宣告緩刑之要件（該項第一款規定須「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、第二款規定須「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」）。

原判決以上訴人不符緩刑宣告之要件，未准其宣告緩刑之請求（見原判決第七頁），於法亦無不合。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情事，僅執陳詞，以：本件之宣告刑應以得易科罰金、易服勞役或暫不執行為適當，原審未查，逕駁回其上訴，且遽認其不宜宣告緩刑，有裁量怠惰之適用法則不當，判決違背法令云云，對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本件係程序判決，上訴人另請求為緩刑之宣告云云，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日