最高法院刑事-TPSM,106,台上,1754,20170524

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七五四號
上 訴 人 陳震裕
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國一０六年二月十五日第二審判決（一０五年度上訴字第二九０四號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０五年度偵字＜原判決誤載為毒偵字＞第九三八六、一０五四九號，一０五年度毒偵字第一七六九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人陳震裕有原判決附表（下稱附表）一編號1 所載之販賣第一級毒品海洛因予練維君，附表二編號1至3所載販賣第二級毒品甲基安非他命予陳炅鋒3 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審該等部分之科刑判決，改判：⑴就附表一編號1 所示部分，論上訴人以販賣第一級毒品罪，於依累犯規定，就法定刑為死刑、無期徒刑以外之刑加重其刑，再依偵審中均自白及刑法第59條之規定遞減其刑後，量處有期徒刑10年，並為相關沒收之宣告；

⑵就附表二編號1至3所示部分，均論上訴人以販賣第二級毒品罪（共3 罪），於依累犯規定，就法定刑為無期徒刑以外之刑加重其刑後，皆量處有期徒刑7年2月，並各為相關沒收之宣告（上訴人上揭主刑，與其所犯後述理由貳、參所示轉讓第一級毒品、明知為禁藥而轉讓、施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪刑之主刑，經原審定其應執行刑為有期徒刑16年）。

已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠附表二編號1至3所示上訴人販賣甲基安非他命3次之犯行，其販毒對象均同一，毒品重量均僅0.5公克，所得價金均僅新臺幣（下同）5 百元，顯較中、大盤毒販有別，亦與一般通常販毒情節不同，犯行輕微，實屬情輕法重，客觀上應有堪值同情憫恕之處，上訴人並已於原審坦承犯行。

惟原審未審酌刑法第57條所規定之情狀，進而適用刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法。

㈡附表一編號1 所示上訴人販賣海洛因之犯行，雖屬累犯，然該罪法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重，而法定本刑無期徒刑部分，依偵審中均自白規定減至有期徒刑15年，再依刑法第59條、第66條、第73條規定遞減後，最低應得減至有期徒刑7年6月。

惟原審遽量處有期徒刑10年之重刑，有量刑違背罪刑相當原則之違法等語。

三、惟按：

㈠、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。

原審認附表二編號1至3所示之犯行，並無情輕法重，顯可憫恕之處，無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，已詳述其理由（見原判決第18至19頁，理由貳、三、㈡），不生違背法令之問題。

㈡、刑法第66條前段固規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2 分之1。

惟依此規定減輕有期徒刑者，最高減至2 分之1，並無最低減刑之限制，在該2分之1限度之內，究減幾分之幾，事實審法院本有依具體情節而為自由裁量之權，並無必減至 2分之 1，始為適法之問題。

且判決內關於刑法之減輕，祗須援用減刑法條，即不說明減輕分數及減輕後刑之限度，亦非違法，業經司法院院字第1199號解釋在案。

又刑之量定，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

查附表一編號1 所示之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，其中死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，復依原判決之認定，上訴人該罪有上述二項減輕事由，就最輕法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第2項規定，經減輕後，為20年以下15年以上有期徒刑，再經減輕，尚非必減2分之1。

原判決並未記載係減2分之1，且上訴意旨所指之有期徒刑7年6月，僅係此部分量刑範圍之下限而已，原判決復已依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人販賣海洛因之數量、所得利益，該部分犯行之惡性、危害，及上訴人對該犯行坦承之態度，兼衡上訴人之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭及生活經濟狀況等一切情狀，量處如上所述之有期徒刑10年，既無逾越法律所規定之範圍，亦無濫用裁量權限或有違罪刑相當原則之違法情形，核屬事實審法院職權裁量之適法行使，就此爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決關於上開部分違背法令，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

依首揭說明，其關於該等部分之上訴顯均屬違背法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓第一級毒品、明知為禁藥而轉讓及施用第一級毒品部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人不服原判決關於附表三編號1至2所示之轉讓第一級毒品（原審均係論處轉讓第一級毒品罪刑）、附表四編號1至2所示之明知為禁藥而轉讓（原審均係維持第一審之科刑判決）及原判決事實欄（下稱事實）一之㈣所示之施用第一級毒品（原審係維持第一審之科刑判決）部分之判決，於民國106年3月10日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此等部分之上訴自非合法，應一併駁回。

參、施用第二級毒品部分：按最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。

本件關於事實一之㈣所載上訴人施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審論處施用第二級毒品罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 李 釱 任
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日