最高法院刑事-TPSM,106,台上,1757,20170524

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七五七號
上 訴 人 許清順
選任辯護人 張文寬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一０六年三月十四日第二審判決（一０五年度上訴字第三一二七號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０五年度偵字第一八三七四號，一０五年度毒偵字第五九五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人許清順有原判決附表（下稱附表）所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯附表販賣第二級毒品三罪罪刑部分之判決（累犯，均處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

又查:

（一）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

又毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使有調查或偵查犯罪職權之公務員「因而對之發動調查或偵查」並破獲者而言。

原判決已說明上訴人於警詢、偵訊時雖曾供稱其毒品來源為李明輝等語，然經第一審及原審函詢臺灣新北地方法院檢察署是否曾因上訴人之供述而查獲毒品來源等情，迭據臺灣新北地方法院檢察署函覆均尚未能認定李明輝確定涉案等語，因認並未因上訴人之供述，而查獲其他正犯或共犯之情事，自無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑之理由。

上訴意旨主張原審未查明李明輝是否因販賣毒品予上訴人而服刑，亦未查明李明輝與上訴人間line等之簡訊內容，有證據調查未盡之違誤云云，並非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。

（二）刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

又刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

原判決維持第一審之判決，已說明依刑法第五十七條之規定事由審酌及未依同法第五十九條酌減之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌包含上訴意旨所指事項及刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，不得指為違法。

上訴意旨，對原判決究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，就原審前述職權之行使，任意指摘量刑過重，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

三、上訴意旨，就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其關於販賣第二級毒品部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人另犯施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日