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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七七號
上 訴 人 鄭聰仁
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○五
年四月十四日第二審判決（一○五年度上訴字第四二二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第三二九八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人鄭聰仁有其事實欄所載基於不確定殺人之故意而殺害被害人林志仲未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以殺人未遂罪，先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（死刑及無期徒刑部分不得加重），再依刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑後，處有期徒刑六年，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。
對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內逐一加以指駁及說明。
核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊與林志仲並無深仇大恨，此次係因林志仲翻倒伊正在下棋之棋盤，伊一時氣憤始持鐵橇揮擊林志仲以資教訓，倘若伊確有殺人之意思，而持鐵橇揮擊林志仲頭部，林志仲應係頭部破裂當場死亡，但林志仲經送醫後現已無大礙，可見伊並無殺人之故意。
乃原判決遽論伊以殺人未遂罪刑，殊屬可議。
㈡、原審並未鑑定或查明以扣案之鐵橇對人之頭部揮擊時，是否會致人於死亡之結果，亦未傳喚林志仲到庭究詰訊問，以釐清伊下手時是否確有置林志仲死亡之故意，遽認伊持鐵橇對林志仲頭部揮擊即有殺人之故意，顯有不當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決係依憑上訴人有持鐵橇揮擊林志仲之供述，佐以證人何天源、廖國輝二人於警詢及偵查中所為目睹上訴人持鐵橇揮擊林志仲頭部及胸部之證述意旨，復參酌卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東紀念醫院）函暨所附林志仲之病歷資料及第一審勘驗筆錄，暨扣案之鐵橇一支等證據資料；
併說明：綜觀上訴人所使用之兇器、揮砍部位、林志仲所受之傷害，佐以亞東紀念醫院函及病歷有關林志仲因開放性顱骨骨折至該院急診求診，若未即時治療，仍有可能有生命危險之記載，林志仲係因及時送醫搶救始倖免於難等情為綜合判斷，認定上訴人係基於殺害林志仲之不確定犯意，持鐵橇對林志仲頭部及胸部等要害處為揮擊，因認其所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，已詳敘其所憑證據及認定之理由，且對於上訴人在原審所為其僅有傷害犯意而無殺人故意之辯解，何以不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明，核其論斷與經驗、論理法則無違。
上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決所不予採取之同一辯解再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查之必要且有調查可能性之證據者而言。
若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決依憑上述㈠所示證據資料，據以認定上訴人有殺害林志仲之不確定故意，已詳述其憑據，且上訴人於原審已坦承有本件殺人未遂犯行不諱，既未對本件犯罪事實加以爭執，亦未請求傳喚林志仲到庭詰問，原審因認本件事實已臻明瞭，縱未再將扣案鐵橇送請鑑定及未傳喚林志仲到庭交互詰問，亦不能遽指為違法。
上訴意旨指摘原審未將扣案鐵橇送請鑑定，又未給予伊對林志仲交互詰問之機會一節，依上述說明，同非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十七 日
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