最高法院刑事-TPSM,106,台上,1778,20170525

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七七八號
上 訴 人 謝淑芬
選任辯護人 黃政雄律師
吳澄潔律師
上 訴 人
即 參 與人 余忠謹
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年八月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第三九六號；
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一○三年度偵緝字第三０六、三０七號，一○四年度偵字第九九四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於原判決販賣第一級毒品（即如附表一編號一至三）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人謝淑芬上訴意旨略稱：㈠謝淑芬僅係偶然代理同居男友余忠謹（按係共同正犯，業經第一審判刑確定）接聽電話，通話內容並未涉毒品買賣，主觀上無具販賣毒品或幫助販賣之故意，更遑論與余忠謹間有共同販賣毒品之意思聯絡。

再者，證人陳曉惠業已陳明：我係向余忠謹購買毒品，並非向謝淑芬購買；

另證人林照輝更堅詞否認有向余謹忠購買毒品，且表明本身無施用毒品惡習及購毒必要；

至於余忠謹，於偵查之初，即以時間已久，對毒品交易事實不復記憶，嗣為獲取減刑之寬典，始附和檢察官之訊問，自白販賣海洛因予林照輝。

此項自白，當有瑕疵，原審未加辨明，遽憑雙方簡短的通聯應答，出於擬制、臆測，推論謝淑芬不但知悉交易物為毒品，並為交付，實有採證認事適用法則不當之違誤。

㈡謝淑芬前無施用、販賣毒品之紀錄，無從知悉海洛因之價格，又未向余忠謹分取價金，何來營利之意圖及認知？原審未行詳查，遽為共同圖利販毒之認定，顯有證據調查未盡並判決理由欠備之違失。

㈢退萬步言，謝淑芬縱有共同犯罪，既僅有三次，較諸余忠謹所犯情節，大大不同，原審僅為含混、籠統的量刑敘述，並與第一審判決審酌理由相同，同有判決理由欠備之違失云云。

三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷（含是否符合共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

再所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

再證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

至於同法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，始足當之。

若所證明的事項已臻明確，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，法院未依聲請或職權為無益之調查，並無違法可言。

原判決主要係依憑上訴人坦承與余忠謹為男女朋友，並曾同居，確有和陳曉惠、林照輝通聯、見面，並交付物品之部分自白；

余忠謹就其販賣海洛因予林照輝、陳曉惠之事實，已為全部認罪之供述；

林照輝、陳曉惠分別於警詢、偵查及歷審審理中，供明遭警依法監聽、錄得的通聯紀錄，確係其等與謝淑芬間之通聯，且於通話後有完成物品之交付；

陳曉惠於偵查中，更直言：該通聯確為聯絡、購買毒品之目的，謝淑芬後有來交付以夾鏈袋包裝之海洛因，並收取款項各等語之證言；

顯示與交易時間相符，且合於毒品交易慣常之隱晦用語（以「菸」代稱海洛因）及饒富默契的簡短應答（未明示通聯目的、逕以暗語代稱，或省略交易物品名稱，僅告以數量〈「二」、「二包」〉、金額〈「一張」、「二張」即新臺幣（下同）一千元、二千元之意〉之暗語）之通聯紀錄、譯文；

（林照輝使用暗語「菸」及陳曉惠取得「夾鏈袋」包裝之毒品，與余忠謹於第一審審理中，所證以「菸盒」或「夾鏈袋」包裝毒品之客觀事實相合）；

參諸謝淑芬與余忠謹，當時為同居之男女朋友，關係密切，余忠謹又在其等同居處所分裝毒品，且遍及謝淑芬使用之房間，復曾因其母親來訪，要求謝淑芬收拾、處置房內物品，尤以其與另購毒者龔宇婕為海洛因毒品交易時，曾明白指示謝淑芬將所欲交付之海洛因，自住處（樓上）丟下，由買方撿拾，完成交易等情，足認謝淑芬對於交易之毒品種類，非全然不知等情況證據，乃認定謝淑芬確有如原判決事實欄附表一編號一至三所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處謝淑芬以共同販賣第一級毒品三罪，並均適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，於法定本刑「死刑或無期徒刑」減輕之範圍內（即無期徒刑，或二十年以下十五年以上有期徒刑），分別宣處有期徒刑十五年一月（一罪）、十五年二月（二罪），並全部定其應執行刑為有期徒刑十五年三月，及相關沒收之諭知。

對於謝淑芬僅承認上揭部分自白，而矢口否認共同犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並於理由二─㈣─⒋、㈥內，說明：共犯余忠謹於歷審中，所為謝淑芬不知詳情、未幫忙接聽電話及交付毒品等詞部分，既與前述證據所呈客觀事實不符；

林照輝雖謂是購買「水貨香菸」，不是毒品乙節，惟和其就前揭通聯之「菸」，係以「二張」〈即二千元〉、「二個」表示量，而與菸品慣常單位用語「盒」、「包」、「條」未合，且與余忠謹自白販賣海洛因予林照輝之事實有間，均難據此為謝淑芬有利之認定；

又衡諸販賣毒品，乃違法行為，向為政府查禁森嚴、重罰不貸，倘無利可圖，應無甘冒風險為毒品之交易，且共犯余忠謹已自白販賣毒品以營利，謝淑芬受指示為海洛因之交付，所參與者，已是毒品交易之構成要件行為，明知而分工完成，自是有犯意聯絡、行為分擔。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。

上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，仍為單純事實爭議，不能認為係適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法可言。

原判決既已說明審酌謝淑芬共同販賣第一級毒品海洛因與他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且犯後否認犯行，不能以犯罪後態度，為其有利之認定；

惟念及其於本件犯行前，未有何因案經判處罪刑暨執行完畢之情形，素行尚佳，販賣第一級毒品次數、交易對象，及處於受指示之附屬地位，參與程度顯係輕微，未直接獲有不法利益，情節猶非重大；

兼衡其高職肄業之教育程度、現已婚、為家庭主婦、懷孕待產中之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就所犯各罪依其具體情節，並適用刑法第五十九條酌減其刑之規定，分別為前揭刑之宣處，核係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所定之事項，且所量處之刑，並無失之過重，而濫用裁量權之情形，亦無違反比例原則及罪責相當原則。

又原審既已為前述量刑事項之審酌，縱原判決前揭量刑之敘述，與第一審判決內容類同，仍難認有量刑違法，及判決理由欠備之違失。

貳、關於原判決沒收之諭知部分：

一、按參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編（即第三審）及第四編之規定，刑事訴訟法第四百五十五條之二十八定有明文。

而最高法院性質上為法律審，是參與人就參與沒收程序之裁判，提起第三審上訴，亦應以原判決關於該部分違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

依刑事訴訟法第四百五十五條之十二第一項、第三項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；

如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。

而此所稱第三人，觀諸刑法第三十八條第三項及第三十八條之一第二項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體）。

又按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知。

從而，倘該得沒收的供犯罪所用之物，係屬共同犯罪行為人（本人）者，無論其人是否為共同被告，仍得僅在被告本人之刑事訴訟程序中為調查、辯論、審判，然後依刑法第三十八條第二項前段或其相關特別規定（例如毒品危害防制條例第十九條第一項），宣告沒收，尚無開啟第三人參與沒收程序之必要；

惟若贅行此項程序，因於該共同犯罪行為人之權義無何影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍無許憑為其合法提起第三審上訴之理由。

至於本案所認定之共同犯罪行為人，如果未在本案一起被訴而為共同被告時，縱然日後未據起訴，或起訴後經他案為不同之認定確定，不屬該犯罪的共同行為人者，猶可依刑事訴訟法第四百五十五條之二十九規定，向本案判決之法院，聲請撤銷該沒收部分之確定判決，予以救濟，則屬另一範疇，不宜混淆。

二、上訴人即參與人余忠謹上訴意旨略以：我雖是共同正犯（按係本案共同被告，業於原審撤回上訴，先告確定），然本件涉案之0000000000號行動電話（含SIM卡一枚），今已去向不明，原判決本無宣告沒收之必要，卻又判令「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，實有未當，為此求為撤銷此部分沒收之諭知，另為適法之判決云云。

三、經查：有關供販賣毒品犯罪所用之物，係採義務沒收主義，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

又前揭供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依新修正刑法沒收章之規定追徵其價額，此觀諸民國一○五年六月二十二日修正公布、同年七月一日施行之毒品危害防制條例第十九條第一項與其立法理由第二點，及一○四年十二月三十日修正公布、一○五年七月一日施行之刑法第三十八條第三項之規定自明。

原審以余忠謹係提供共同販賣毒品犯罪聯絡用之行動電話所有人，爰將其行動電話（含SIM 卡一枚）為「沒收」及附條件「追徵其價額」之諭知，從形式上觀察，其結論並無任何違背法令之情形。

至於原審誤啟第三人參與沒收程序，雖有瑕疵，但於判決結果不生影響，併此敘明。

此部分上訴意旨，徒憑己意，自忖無「沒收」及附條件「追徵其價額」之必要，漫事指摘，顯未確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分有何違背法令之情事，殊非適法之上訴第三審之理由。

依上說明，應認本件上訴人等之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 王 敏 慧
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二 日