最高法院刑事-TPSM,106,台上,1797,20170517

最高法院刑事判決 106年度台上字第1797號
上 訴 人 劉奕宏
選任辯護人 高烊輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8月24日第二審判決（105年度侵上訴字第152號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度毒偵字第1343號，104年度偵字第7303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人劉奕宏上訴意旨略以：㈠其已坦承犯行，並向被害人甲女（姓名詳卷）道歉、刪除相關影片、簽署切結書，惟原審量刑辯論時，未就「卷內全部科刑資料」進行調查，特別是未提示其案發後寄予被害人能表現其已悔悟之道歉信件，令其及辯護人表示意見，原審包裹提示相關信件及書證資料，未就其有否悔悟進行調查，並漏未審酌其當庭及以信件道歉之事，顯有違背法令。

㈡原判決未審酌上情，僅以其未與被害人達成和解，即科以重刑，量刑顯違比例原則及罪刑相當原則，而有違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表二編號12部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人犯引誘他人施用第二級毒品累犯罪刑及沒收之諭知；

維持第一審論處上訴人如其附表二編號2、4及13所示犯散布竊錄之非公開活動、身體隱私部位內容各罪刑（共3 罪，均累犯）及諭知沒收部分之判決；

駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又原審係於事實調查完畢後，始就上訴人前案紀錄表、學經歷及家庭狀況等與犯罪事實無關之科刑資料為調查，並令當事人為事實、法律及量刑之辯論，有審判筆錄在卷可查，難認其程序有何違誤。

另刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決就上訴駁回部分，已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由；

就撤銷改判部分，同以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑；

既皆未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，核屬事實審法院自由裁量之行使，尚難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 劉 興 浪
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日