最高法院刑事-TPSM,106,台上,1821,20170510

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八二一號
上 訴 人 陳明塘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年2月23日第二審判決（106年度上訴字第383號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第7382 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

又依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

又雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則無庸命其補正，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由。

是上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件原審以上訴人陳明塘不服第一審依想像競合之例論其犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑1年3月之判決提起上訴，其第二審上訴理由略稱：偵查中檢察官未傳喚上訴人到庭，致其無機會向檢察官請求，依毒品危害防制條例規定在醫療機構進行戒癮治療；

再者，上訴人父母年紀已80及70有餘，上訴人若被判刑入獄，除家中經濟能力頓失外，亦將導致高齡雙親無人照顧。

第一審判決量刑未考量上訴人觸法時一切情狀，難認公允，請求撤銷原判決為上訴人有利之認定云云。

惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法。

第一審判決理由已詳述其認定犯罪事實依憑之事證及理由。

量刑部分，已說明上訴人為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，而以其責任為基礎，並已審酌刑法第57條各款所列情狀（包含其以販售檳榔為業，有父母親需其照顧扶養之生活狀況、其罹患脊椎狹窄等）為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。

而本件承辦檢察官已於民國105年6月25日傳喚上訴人到庭，就警方移送意旨所指上訴人施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情爲訊問（105年度毒偵字第3502 號卷第59頁至第60頁），上訴意旨指摘檢察官未傳喚其到庭云云，並非可採。

再按就檢察官已經提起公訴之案件，毒品危害防制條例第24條第1項並未規定得由法院裁判被告在醫療機構進行戒癮治療以代替刑罰，且緩起訴處分係檢察官之權限，本件既經檢察官提起公訴，法院亦不得代替檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。

上訴人所執上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，且其所指應對其為緩起訴處分乙節，均不足以認為原判決有何不當或違法之處，其顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決於認定事實、適用法律或量刑等項有何不當或違法之處，揆諸前開說明，其第二審上訴為不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

業經原判決敘明依據及理由，於法洵無不合。

三、次按第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令。上訴人上訴第三審意旨略以：原判決對於上訴人請求查明「偵查中檢察官未傳喚上訴人到庭訊問」之證據未予審酌，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

再上訴人有正當職業，上有高齡父母，下有子女需撫養，且上訴人有頸椎脊髓病變，如入監服刑，將危害家庭、身體及生命，原判決對此未爲審酌，有適用法令不當之違法云云。

經核上開上訴理由均經原判決說明，非屬刑事訴訟法第367條規定之具體理由，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決以其第二審上訴未敘述具體理由，從程序上駁回其上訴，有何不適用法則或如何適用法則不當之違法情事，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

四、又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人所犯與上開施用第一級毒品罪有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，原判決認成立毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而依想像競合之例論處，該輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，其重罪之上訴既不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從併予審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日