最高法院刑事-TPSM,106,台上,1855,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八五五號
上 訴 人 鄭煜縉
汪杏珍
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年3 月9 日第二審判決（105 年度上訴字第2695號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第15747 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載，意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之行爲，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論其等以刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交（均累犯）罪，各量處有期徒刑8月，併爲相關沒收之諭知。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：①員警研判陳欣妤從事賣淫行爲，便在其徒步走出旅館後，由同仁進入旅館確認無訛，至多僅係陳欣妤與男客間成立性交易而違反社會秩序維護法之問題，並未涉犯任何刑罰法律，不論客觀或主觀上，員警均無相當事證足以憑陳欣妤搭乘上訴人等車輛之行爲，認定上訴人等爲妨害風化罪的現行犯而加以逮捕，員警所爲之逮捕行爲違法，則基於違法逮捕之附帶搜索亦屬違法，從而因此扣得之證物及嗣後調取之手機門號及基地臺位置資料，更爲違法取證所得之證據，應無證據能力。

原審未予詳查，遽爲上訴人等不利之認定，顯有判決適用法令不當及理由不備、違反證據法則之違法。

②上訴人等於第一審所提陳欣妤所書之內容對上訴人等有利之文書，其上有陳欣妤之簽名及指印，與其警詢筆錄上之形式相符，確爲陳欣妤所書，若有疑義尚可就其簽名之真正爲調查，原審逕以陳欣妤傳喚不到而不採用，而爲上訴人等不利之論斷，顯有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。

三、惟查：㈠按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88條第1、2項定有明文。

查本案係因案發之悅池汽車旅館常有女子於該處賣淫，員警乃於案發當日下午14時許即在該旅館外埋伏，同日傍晚，見陳欣妤進出該旅館期間相隔1 小時，且於進入及步出旅館時都有向後張望的情形，研判陳欣妤從事賣淫，並經確認後，於陳欣妤實施性交易後，搭上上訴人等駕駛之小客車即時攔住，以上訴人等為妨害風化之現行犯而予逮捕、搜索等情，業由員警蔡政道證述綦詳，顯見員警係在上訴人等實施本案之圖利媒介性交犯行後，即時發覺而依現行犯規定予以逮捕，並實施附帶搜索，所行逮捕、搜索程序於法無違，業據原判決明白論斷，並無上訴意旨①所指之違法。

上訴意旨依憑主觀任意指摘原判決違法，自非上訴第三審之適法理由。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作爲證據，前項規定於第161條第2項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者不適用之，刑事訴訟法第159條第1 、2 項定有明文。

原判決依憑陳欣妤偵查中之證述、蔡政道證述本案查獲時之情形、相關行動電話通聯，已足認定上訴人等犯行，陳欣妤、蔡政道亦證述，並無陳欣妤自白書內所載，因其施用毒品與員警條件交換誣指上訴人等情事。

況陳欣妤所書之文書（第一審卷一第111頁），屬被告以外之人於審判外之書面陳述，查無可爲證據之特別規定，本無證據能力，從而原判決不採陳欣妤所書文書爲上訴人有利之認定，自無違誤。

上訴意旨②違反法律規定，自非上訴第三審之適法理由。

四、綜上所述，上訴意旨係對原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，並重複為事實之爭辯，均難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日