最高法院刑事-TPSM,106,台上,202,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二○二號
上 訴 人 呂昆原
選任辯護人 陳偉仁律師
羅秉成律師
蘇清水律師
上 訴 人 周明賢
選任辯護人 施宣旭律師
蕭仰歸律師
上 訴 人 陳春成
選任辯護人 陳信宏律師
上 訴 人 謝銘原
選任辯護人 吳碧娟律師
邱循真律師
上 訴 人 陳文鑫
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一０五年四月十九日第二審更審判決（一０四年度重上更㈡字第三０號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第五０六九、五四六五、七三三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除呂昆原、周明賢被訴收受賄賂不另為無罪諭知部分；

陳文鑫、謝銘原、陳春成被訴交付賄賂不另為無罪諭知部分外均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件原判決認定：上訴人陳文鑫、謝銘原、陳春成於民國九十五年間至九十七年間合夥出資經營賭博性電子遊戲場，並於嘉義市○區○○里○○路○○○號一至二樓經營「東東電子遊戲場」（下稱東東遊戲場）。

上訴人呂昆原於九十三年十月二十一日起至九十七年七月八日止，擔任嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所警員，並為嘉義市西區榮檜里警勤區警員，上訴人周明賢於九十四年一月二十八日起至九十七年四月三十日止，擔任嘉義市政府警察局第一分局偵查隊偵查佐，自九十六年二月十六日起榮檜里亦為其刑責區，其等依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，均屬有協助、調查犯罪職務之警察人員，對轄區內經營賭博之相關電子遊戲場均負有取締、查緝之責，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。

陳文鑫、謝銘原及陳春成均不具備公務員身分，其等為確保合資開設之東東遊戲場得以順利經營，避免遭取締，乃共同基於對有調查職務權限之公務員關於違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，合意每月以「員工福利金」名義，由陳文鑫指示鄭伊雲（已判決確定）將新臺幣（下同）六萬元匯入謝銘原設於合作金庫銀行南興分行帳號帳戶內，再授權由謝銘原向東東遊戲場轄區之警員交付賄款。

謝銘原自某同業處取得周明賢之手機號碼，經多次邀約與周明賢見面後，在周明賢車上向其表示「如果我的店裡有什麼地方需要配合的話，再通知一下」，意即請周明賢不要取締、稽查，如有員警要臨檢、查緝等情事，拜託周明賢事先通知，而分別於如原判決（下同）附表一所示之時間，在嘉義市中正公園或中山路麥當勞速食店前或民生北路及民權路巷內或東東遊戲場附近等地，均交付三萬元與周明賢。

另謝銘原與呂昆原因潛水認識，嗣後聊天熟識後，某日，二人在軍輝橋河堤散步蹓狗時，謝銘原向呂昆原陳稱如果有麻煩到呂昆原之處，請呂昆原跟伊講，伊會配合改進，意即請呂昆原不要取締、稽查，如有員警要臨檢、查緝等情事，拜託呂昆原事先通知等情，並於如附表二所示之時間，在嘉義市民生北路與中山路口之彰化商業銀行騎樓處或八掌溪堤防等地，均交付三萬元與呂昆原。

周明賢、呂昆原均明知東東遊戲場為經營賭博性電玩之電子遊戲場，其負有取締、查緝之責，且明知謝銘原所交付之金額係要求其勿主動取締、稽查，並有臨檢時事先通知之對價，竟仍分別基於違背職務收受賄賂之犯意，分別於如附表一、二所示之時間，在上開地點，各自收受謝銘原所交付之賄款三萬元，而均違背職務縱容東東遊戲場經營賭博電玩不被取締、查緝等情。

因而撤銷第一審關於上訴人陳文鑫、謝銘原、陳春成共同犯關於違背職務之行為交付賄賂，及上訴人周明賢、呂昆原部分之判決，改判論陳文鑫、謝銘原、陳春成以共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之非公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪（各十五罪），論周明賢、呂昆原以有調查職務之人，犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪（周明賢七罪、呂昆原八罪）。

固非無見。

惟查：

一、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原判決依憑對謝銘原之0900000000號電話通訊監察所得之監聽內容，資為認定上訴人等人犯罪之證據之一。

依卷內臺灣雲林地方法院檢察署九十六年雲檢泰子監（續）字第六二八號通訊監察書記載，其監聽時間自九十六年八月十七日上午十時至九十六年九月十四日上午十時（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度交查字第一０三七號卷第三頁。

原審更二審卷一第三六九頁準備程序筆錄及更二審卷二第六四頁審判筆錄，均載為交查卷一第五頁起，尚有疏誤，應予更正）。

期間屆滿後，分別由檢察官、法官接續核發通訊監察書繼續執行監聽（見上開交查卷）。

又第一審卷內之「嘉義市調查站錄獲與案情相關之通訊監察譯文」亦係自九十六年八月十七日起之監聽內容（見第一審卷四第二０二頁以下），原審審判期日亦據此提示自九十六年八月十七日起之通訊監察譯文（原審更二審卷二第五三頁）。

另依原審書記官製作之公務電話查詢紀錄表載以：「本院問：本院函調之監聽光碟，通訊監察期間為九十六年七月至九十七年四月，為何貴站檢送之光碟僅有自九十六年八月開始之監聽光碟？嘉義市調查站承辦人廖哲儀答：我們就是從九十六年八月開始監聽，我查看監聽票也是從九十六年八月開始，所以沒有九十六年七月之監聽光碟。」

（原審更二審卷二第六五三頁）。

而原判決所採為證據之其附表三編號1至7所示自九十六年七月二十日至同月二十二日間之通訊監察譯文，並不在上開通訊監察期間，則此部分之監聽依據為何？即非無疑。

又偵查犯罪機關實施通訊監察後，將監聽錄音譯成之通訊監察譯文，為公務員製作之文書，依刑事訴訟法第三十九條規定，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。

原判決所載其上開附表三編號1至7部分之通訊監察譯文，係指「偵一卷（二）第九四至九七頁」（原判決第八０至八二頁備註欄，第三五頁倒數第一行、第十行）。

然上開卷附之通訊監察譯文並未記載製作日期，亦未由製作人簽名。

則原判決採上開附表三編號1至7部分之通訊監察譯文為認定上訴人等人犯罪之證據，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違背法令。

二、八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」

九十六年七月二十日司法院釋字第六三一號解釋：「憲法第十二條規定：『人民有秘密通訊之自由。』

旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。

國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。

中華民國八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定：『前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發』，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力。」

而九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定：通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。

其第五項規定：「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。

」第六條第一項則列舉部分犯罪，規定為防止他人生命、身體、財產之急迫危險，司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察。

但檢察官應於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書。

第二項規定：「法院應設置專責窗口受理前項聲請，並應於四十八小時內補發通訊監察書；

未於四十八小時內補發者，應即停止監察。」

第三項：「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」

並於第三十四條第二項規定：「本法修正條文自公布後五個月施行。」

則上開修正後之規定，係於九十六年十二月十一日施行。

從而，檢察官依修正前之規定核發之通訊監察書，依釋字第六三一號解釋及修正後之上開規定，應自九十六年十二月十一日失其效力。

本件原判決附表三編號24至28之通訊監聽日期為九十六年十二月二十日至九十六年十二月二十七日間，係在九十六年十二月十一日之後，然其係依據檢察官核發之九十六年十二月五日96雲檢泰平監（續）字第一０八三號通訊監察書（監聽時間自九十六年十二月八日上午十時起至九十七年一月六日上午十時止）（同上交查卷第三一、三二頁）執行監聽。

依上開說明，此部分監聽之執行，即難謂合於修正後通訊保障及監察法之規定，應依上開修正後第五條第五項或第六條第三項之規定，審酌其是否得採為證據，且應優先於刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。

原判決就此部分逕依刑事訴訟法第一百五十八條之四而為審查，置通訊保障及監察法之特別規定於不論，自有適用法則不當及判決不備理由之違背法令。

三、原判決採鄭伊雲於九十七年七月十八日嘉義市調查站之供陳，及於同日偵訊時具結之證述，資為認定所謂「員工福利金」係供行賄警員之用等情之證據；

並於理由內說明：鄭伊雲於偵查中已明確證稱曾聽過謝銘原及陳文鑫討論「員工福利金」是要給警察的錢，我是坐在旁邊聽到的等語，足見鄭伊雲係與謝銘原及陳文鑫同在一辦公室時，曾親耳聽聞其等討論欲以「員工福利金」行賄警員乙事，並非其於倒水時路過辦公室，聽見其等間片斷談話而自行拼湊聯想而得等旨（原判決第二五、二六、三一、三二頁參看）。

然據卷內資料，鄭伊雲於第一審證稱：其聽聞謝銘原與陳文鑫討論員工福利金是要給警察的錢，是在舊辦公室時期，搬到新辦公室之後無法再聽到他們討論云云（第一審卷三第一三一至一三三頁）；

於偵查中並稱：陳文鑫、謝銘原之經營團隊總管理處設於高雄市○○○路○○○巷○○號，聯絡電話為075569138 等語（九十七年度他字第九一五號卷第二一二頁）。

而上開電話係由陳春成於九十五年四月十三日向中華電信租用，亦據陳春成於偵查中供述在卷（同上卷第九八頁），陳春成另於九十五年四月二十五日則就裝設於高雄市○○區○○○路○號二樓之070000000 號電話申請「一退一租」。

以上有周明賢提出之中華電信市內網路業務租用申請書影本二份在卷可稽（附本院卷）。

則上開退租電話之地址是否即屬鄭伊雲所稱之舊辦公室？其新、舊辦公室之更替時間是否即在九十五年四月間？原判決認定本件行、收賄時間係在九十六年七月以後，據謝銘原所述，其係撥打周明賢之電話三個月後，及與呂昆原認識一段時間後，始有行賄行為及金錢往來（見原判決第三二、三三頁）。

以上如果無訛，則鄭伊雲所稱聽聞以「員工福利金」行賄警員等情，似係在謝銘原與周明賢、呂昆原認識之前，距本件行賄時間至少已逾一年，其當時聽聞之情節，與本件行、收賄事實認定之關聯性如何？即有釐清論斷之必要。

原審未予釐清，亦未於判決內說明其心證之理由，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違背法令。

四、證人，除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項但書所列不得令其具結情形之一者外，應命具結。

刑事訴訟法並不認為被告具有為證人之地位，且為保障其主體性及防禦權之行使，設有默秘權之規定，因此當被告放棄默秘權而為任意供述時，自亦無所謂應具結並負真實陳述之義務可言。

至於具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上雖兼具被告與證人雙重身分，但偵查中檢察官如係以被告身分訊問共犯被告，當共犯被告陳述之內容涉及另一共犯犯罪時，此際檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其該部分之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。

即被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力（本院一０二年九月三日一０二年度第十三次刑事庭會議決議（二）參照）。

謝銘原係本案之被告，然就其他被告陳文鑫、陳春成、周明賢、呂昆原而言，謝銘原即屬被告以外之人，從而謝銘原於偵查之供證，就其他被告，仍有上開傳聞法則規定之適用。

原判決已載稱陳文鑫等四人就謝銘原九十七年七月九日之偵查筆錄，爭執其證據能力，然就此部分並未說明其是否合於傳聞法則例外得為證據之情形，遽採為認定陳文鑫等四人犯罪之證據，仍有判決不備理由之違背法令。

五、原判決於第四八頁引用陳春成九十七年八月七日偵查中之證言，資為判決基礎，並載稱係引自原審更一審卷二第八九頁（原判決第四八頁第八至二一行）。

然依卷內資料，其所引敘之內容，應係陳春成分別於九十七年七月十五日及九十七年八月七日偵查中二次之供陳，有原審勘驗筆錄可稽（見原審更一審卷二第八

八、八九頁）；陳春成之辯護人就此於原審亦以書狀陳明（原審更二審卷一第四一九頁）。

原判決之記載，即與卷內資料不符。

六、刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。

二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。

三、其他與迅速審判有關之事項。」

本件經檢察官提起公訴，迄今已逾八年，原審既為有罪之判決，即應依上開規定審酌有無侵害上訴人等人受迅速審判之權利，及其情節是否重大，有無予適當救濟而減輕其刑之必要。

原判決就此未予審酌，即無從維持。

七、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。

然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。

此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；

反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。

於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分。

本件原審審理結果，認周明賢收受賄賂七次，呂昆原收受賄賂八次，陳文鑫、謝銘原、陳春成共同行賄十五次，因而分別予以分論併罰，而就其餘起訴書所載謝銘原、陳文鑫、陳春成於九十六年六月、九十六年八月、九十七年二月、九十七年四月共同行賄告周明賢，於九十六年二月至同年六月、九十六年八月至九月、九十七年二月共同行賄呂昆原，及周明賢、呂昆原於前揭時間收受賄賂，另謝銘原、陳文鑫、陳春成於九十七年六月共同行賄東東遊戲場轄區警員，陳文鑫、陳春成、謝銘原被訴行賄臺南市警察局警員等部分，經為實體上之審理論斷後，認定不能證明犯罪，而於理由說明上開部分因公訴意旨認與有罪部分有裁判上之一罪關係，故不另為無罪之諭知等旨（見原判決第六十五至七十頁）。

惟原判決既認上訴人等之各次行賄、收賄行為，並無檢察官起訴書所主張之裁判上一罪關係，而予以分論併罰，則其上開不能證明犯罪部分，依檢察官起訴之犯罪事實，亦應認與各該有罪部分並無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，而為無罪之諭知始妥適而不相扞格。

原判決僅於理由內說明不另為無罪諭知之旨，與上開說明不合，但要為原判決關於該部分判決格式正確與否之問題，此於上開部分犯行業經認定與有罪部分間並無實質上一罪或裁判上一罪關係者，應不生影響。

茲檢察官並未提起上訴，而上訴人等對有罪部分上訴，其上訴效力並不及於上開原應於判決主文另行諭知無罪部分，此部分已屬判決確定。

合予說明。

至於原判決關於就周明賢、呂昆原被訴圖利罪嫌，洩漏國防以外秘密、公務員包庇賭博罪嫌，於理由內說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

又沒收新制業經修正公布施行，於更審時自應注意及之，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 段 景 榕
法官 洪 于 智
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十九 日