最高法院刑事-TPSM,106,台上,2126,20170831

最高法院刑事判決 106年度台上字第2126號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張煌勝
原審辯護人 張啟祥律師
上列上訴人等因被告強盜殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年5月10日第二審判決（105年度上重訴字第5號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵緝字第62、63號），提起上訴（被告由原審辯護人張啟祥律師為被告利益代為上訴，並經原審法院依職權逕送本院審判），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○偕同其子張○峯（係民國00年0月生，完整姓名、年籍詳卷）自103年11月間起，租用屏東縣屏東市○○巷00號0 樓Ｇ室套房（下稱Ｇ室），與租用上址Ａ室套房（下稱Ａ室）之被害人即女性外籍勞工 NGUYEN THI THU HA（係越南國人，護照號碼：M0000000，中文譯名：○○○○），並不相識，且未有往來。

詎被告經濟困難，決意搬離Ｇ室，又欠缺所需費用，竟意圖為自己不法之所有，基於以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物即強盜之犯意，預先將棉被被套（下稱被套）裁剪作成布條充作繩索（下稱布條），於104年3月9 日凌晨3 時許，聽聞被害人外出工作欲返回Ａ室在走廊行走之聲音，趁被害人進入Ａ室之前，自後以右手摀住被害人之口鼻，並強行拖入Ｇ室內床邊。

被告見被害人反抗、掙扎，為避免被害人出聲、喊叫，乃萌生殺人之犯意，以一手猛力壓住被害人之口鼻，一手掐住被害人脖子（即頸部），再以布條綑綁被害人，直至確認被害人因而窒息死亡。

旋將被害人放置在床上，並解開布條、以棉被覆蓋屍體，且整理現場，把被害人所穿高跟鞋及手提物品放置Ｇ室浴廁，復取走被害人隨身財物即現金新臺幣（下同）2,100元，隨即帶同張○峯離開而逃逸。

迨至同年月16日上午9時許，上開出租套房管理員黃○鴻發覺Ｇ室發出惡臭，入內查看，發現床上之被害人屍體，報警處理等情。

原判決關於程序（證據能力）方面：係說明原判決所引用被告以外之人於審判外之陳述即供述證據，均經檢察官、上訴人及其辯護人於原審陳明「同意」作為證據（見原審卷第70至92頁），審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。

至於原判決引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦具有證據能力。

實體方面：則說明㈠上述關於被告強行將被害人拖入Ｇ室，並基於殺人之犯意，猛力摀住被害人之口鼻，致被害人窒息死亡，隨後取走被害人所有之現金 2,100元等情，迭據被告於檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、原審坦承不諱，核與證人張○峯於警詢、檢察官訊問時及第一審證述目擊被告預先製作布條及於事發時對被害人所為舉動相關情節，大致相符，並有現場照片、內政部警政署刑事警察局104年3月26日刑紋字第0000000000號鑑定書（係確認被害人之身分）、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書在卷可稽。

㈡被害人之死亡原因，經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖鑑定及參考卷內事證據以綜合研判：被害人被發現時大體及臉部已成腐敗，但不排除遭他人悶住口鼻而窒息死亡；

被害人最有可能直接死亡原因，是在酒醉昏迷之情況下口鼻遭遮蔽而悶死。

至於被告有掐住被害人頸部情形，因被害人頸部軟組織並無明顯外傷出血，因此最有可能直接死亡原因還是口鼻遭遮蔽而悶死。

於法醫實務而言，不管是遭悶死或掐死，都是窒息死亡等情，有法醫研究所104年8月13日法醫理字第0000000000號、106年2月18日法醫理字第00000000000號、106年4月11 日法醫理字第00000000000 號函附卷可憑。

㈢被告與被害人並不相識，且未有往來，被告強拉被害人進入Ｇ室，其目的在強盜被害人之財物，因被害人持續反抗、掙扎，為避免被害人出聲、喊叫，乃萌生殺人之犯意，以一手猛力壓住被害人之口鼻，一手掐住被害人脖子（即頸部），再以布條綑綁被害人，直至確認被害人因而窒息死亡，才取走被害人所有之現金2,100 元等情，並據被告於第一審供認明確（見第一審卷二第33至41頁）。

㈣被告辯稱：伊係裁剪過大之被套，以便在裡面放置小涼被，並非預先製作布條用來綑綁被害人。

又事發時是被害人向伊催討借款，伊一時情緒失控將被害人拉進Ｇ室，因被害人掙扎、喊叫，才以手摀住被害人口鼻，造成被害人窒息死亡，並非強盜而故意殺人云云。

惟被告所稱裁剪被套緣由，以事發時間（104年3月份）、地點（屏東）之氣候狀況及被套通常具有一定規格，難認有此必要性及可行性，顯與事理不合；

被告就其歷次向被害人借錢及還錢相關情節，前後供述不一，又未能正確指出被害人之真實姓名或稱呼，再參酌證人即Ｇ室同樓層住戶范○嬌、林○渼、郭○璋、被害人友人陳○卿、夏○正、被告友人游○美於警詢及第一審證述，被告與其他住戶互動、被害人日常生活、經濟狀況，以及與被告金錢往來情形，難認確有其事，被告所辯上情，不足採信。

㈤綜上，被告於檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、原審自白殺害被害人及取走被害人所有之現金2,100 元，甚至強盜而故意殺人等情，應與事實相符（本院補充：關於被告始終供述取走被害人所有之現金2,100 元一節，以一般人服裝整齊外出工作或玩樂，身上通常有攜帶些許現金備用，不致於身無分文。

被害人係於外出返回Ａ室之際遇害，而經原審依法踐行調查證據程序之「被害人死亡案現場勘察報告」、「刑案現場勘察證物鑑驗清單」〈見警卷第102至124頁、原審卷第175 頁背面〉顯示，在事發現場並未遺留任何現金情節，應可佐證係屬實在），可以採取。

本件事證明確，被告強盜而故意殺人犯行洵堪認定，自應依法論科。

㈥按強盜而故意殺人，並不以出於預定之計劃為必要，只須行為人以殺人為實行強盜行為之方法，或在強盜之際故意殺人，亦即凡利用實行強盜行為之時機而故意殺人者，均足當之。

核被告所為，係犯刑法第332條第1項之強盜而故意殺人罪。

公訴意旨認為被告係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由（或稱妨害自由）罪、第271條第1項之殺人罪、第320條第1項之竊盜罪，雖有未洽，然仍無礙於係屬同一基本社會事實，爰適用刑事訴訟法第300條規定，就起訴之犯罪事實，變更為強盜而故意殺人罪，並依法踐行告知及辯論程序，以保障被告之訴訟權益。

被告曾因妨害性自主、違反動產擔保交易法案件，經分別判處有期徒刑 7年6月、6月，並裁定應執行有期徒刑7年10月確定，於101年2 月17日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表可按。

其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，但依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不予加重其刑。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用刑法第332條第1項、第47條第1項、第37條第1項規定，並審酌被告著手強盜被害人之財物，因被害人反抗、掙扎，即猛力壓住口鼻、掐住脖子加以殺害，並逕行離開，任令被害人屍體腐敗，嚴重危害社會治安，所生損害非輕。

又被告曾經多次犯罪，經論罪科刑及執行完畢，且屢受長期監禁，猶不知惕勵，再度犯下強盜而故意殺人重罪，顯見被告有與社會長久隔離之必要等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身。

並說明刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。

又刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故應適用裁判時即修正後沒收之規定。

被告犯罪所得現金2,100 元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項（前段）、第3項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。

經核於法並無違誤。

檢察官上訴意旨略以：⑴經原審函請屏東縣政府警察局（鑑識組）勘察警卷所附採證照片15所示被害人所攜帶黑色女用皮包（下稱本件皮包）之背帶斷裂情形，據覆：本件皮包之背帶兩條均有平整斷裂，且在背帶約三分之一長度而非與本體相連接處，故研判背帶係以剪刀或利器剪斷、割斷之可能性較大等語，有該局106年2月7日屏警鑑字第00000000000號函附卷可稽（見原審卷第107至109頁）。

又依被告、陳○卿於警詢及原審所陳情節可知，於被害人返回Ａ室時，本件皮包之背帶並未斷裂，應係被告以利器割斷所致，足認被告強盜時有攜帶兇器，並經檢察官於原審就此為主張。

原判決並未認定被告係攜帶兇器強盜，亦未說明不採上開勘察結果所憑依據，有判決理由不備、矛盾之違法。

⑵依張○峯於警詢及第一審證述，被告指示張○峯撿拾被害人散落物品之位置為樓梯，及張○峯搜尋範圍至樓梯附近等情，可知被告最初著手實行強盜行為之地點，應是在樓梯間。

原判決卻認定被告著手強盜行為之地點是在Ｇ室門口，與張○峯所證上情不符，又未說明為不同認定之理由，有判決理由不備、矛盾之違誤。

⑶原判決認定，被告自後方以右手摀住被害人之口鼻，並強行拖入Ｇ室內床邊，因被害人反抗、掙扎，為避免被害人出聲、喊叫，乃萌生殺人之犯意，一手猛力壓住被害人之口鼻、一手掐住被害人之脖子，再持布條綑綁被害人等情。

則被告除犯強盜而故意殺人罪外，另犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由（或稱妨害自由）罪，與強盜而故意殺人罪有想像競合犯之裁判上一罪關係。

原判決漏未論列剝奪他人行動自由罪，有判決不適用法則或適用不當之違法等語。

惟按：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

原判決認定被告係以一手摀住被害人口鼻，一手掐住被害人脖子，並以布條綑綁被害人，直至被害人窒息死亡之方式，強盜被害人之財物等情，已審酌被告及張○峯之陳述與有關被害人之死亡原因等證據資料，詳為說明其論斷之理由，所為論敘說明核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。

至於檢察官上訴理由⑴所指，本件皮包之背帶平整斷裂情形，固有可能係被告以剪刀或利器剪斷、割斷，惟被告如實行強盜行為時，即有持用剪刀或利器之情事，不免傷及反抗、掙扎之被害人，而經法醫研究所解剖、鑑定結果，並未發現被害人身上有明顯外傷等情，有卷附法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書可按（見相驗卷第180至190頁）。

又剪斷、割斷本件皮包之背帶之時機，未必在實行強盜行為時，亦有可能於強盜得手之後。

上述本件皮包之背帶平整斷裂情形，應不足據以認定被告於實行強盜行為時，確實有攜帶兇器情事。

又檢察官上訴意旨⑵指稱，被告指示張○峯撿拾被害人散落物品之位置在樓梯及張○峯搜尋至樓梯附近等情，以原判決認定被告出手拉扯被害人之位置係在Ａ室門外走廊，而被害人遭遇暴力攻擊，不免會有反抗、掙扎，其身上物品散落之範圍通常較大，自有可能包括鄰近之樓梯（Ｇ室、Ａ室位置分別在上樓梯左側、右側第1間，見警卷第107、108、120頁所附刑案現場示意圖、照片02、50），自不能以撿拾或找尋散落物之範圍包括樓梯，即逕認被告著手實行強盜行為之地點係在樓梯間。

原判決認定被告並未攜帶兇器及係在Ａ室門外著手實行強盜行為，自屬有據，難認有檢察官上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。

㈡強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒，為構成要件之一，所實行之強盜行為當然含有妨害自由之性質。

故犯強盜罪而有妨害自由行為時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人實行全部犯罪行為過程加以觀察。

倘著手實行妨害自由行為時，尚未著手實行強盜行為，固可依情形併論以妨害自由罪；

惟著手實行妨害自由行為即係著手實行強盜行為，則妨害自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪之餘地。

原判決既認定被告係基於強盜之犯意，自後方以右手摀住被害人之口鼻，並強行拖入Ｇ室床邊等情，上開剝奪被害人行動自由行為即屬已著手於強盜行為，應為強盜行為所包括。

原判決未併論以剝奪他人行動自由罪，洵無檢察官上訴意旨⑶所指判決不適用法則或適用不當之違誤。

檢察官上訴意旨係對原判決採證、認事職權之適法行使，及就原判決理由已論斷說明之事項，任意指摘為違法。

又被告之原審辯護人為被告之利益，提起上訴，所具上訴理由僅泛言指摘原判決有不適用法則或適用不當、理由矛盾之違法云云，而未具體指明有何違法之情形，並無可取。

應認本件檢察官及被告之上訴，俱為無理由，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 黃 斯 偉
法官 王 復 生
法官 洪 于 智
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第332條第1項
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。