最高法院刑事-TPSM,106,台上,213,20170524

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二一三號
上 訴 人 鍾家洋
選任辯護人 呂月瑛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年5 月27日第二審判決（105 年度上訴字第805 號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵續字第12、13號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人鍾家洋有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命一次之犯行，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑6 年2 月，並為相關沒收之諭知。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠依據民國102 年7 月5 日22時25分監聽譯文之記載，其內容僅係上訴人與證人李○威相約見面之對話，並未談論交易毒品之品項、數量及價金，亦無購買毒品之暗語。

而本案除李○威之單一指訴外，並未扣得任何毒品交易常見之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊、現金等證物，對於交易之毒品是否確為10公克愷他命，欠缺補強證據。

原判決以單一指訴認定上訴人有販賣愷他命之行為，違背證據法則，並有判決不備理由及理由矛盾之違誤。

㈡上訴人於第一審審理中，即否認李○威所證述交易毒品之情節非屬事實，原判決竟以上訴人不否認上情，進而認定李○威以新臺幣（下同）3000元向上訴人購買愷他命，適用之證據有誤。

㈢本件通訊監察譯文中固有「可可粉」、「油攪不起來」等暗語，但上訴人係經營烘焙材料行，李○威曾於「世紀麵包店」擔任學徒，上開通聯內容係李○威向上訴人購買麵包烘焙材料之對話；

因施用愷他命可能造成意識模糊、幻覺、無理性行為及胡言亂語，李○威在通聯中以亮槍警告上訴人，並有黑吃黑等強勢用語，可能係因施用毒品後陷入幻覺，呈現情緒不穩定狀態，原判決未調查李○威之精神狀態，而以一般正常人之行為去衡量吸毒者證言之憑信性，有調查未盡之違誤。

㈣上訴人因涉嫌販賣毒品與李○威、林○男而接受偵查，其中在林○男一案中，上訴人係以「小姐還是女生」作為毒品之代號，並非使用烘焙原物料作為毒品交易之暗語，顯見本案之可可粉確為原料；

原判決另以林○男之證詞，認上訴人平日以高級賓士車代步，但依卷內資料林○男並未為上開陳述，其證據何來，未見說明；

縱上訴人曾借林育男10幾萬元屬實，何以得作為上訴人向李○威借款4000元之供述不可採信之依據，亦無說明，有調查未盡及判決不備理由之違誤云云。

三、惟查：㈠按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情。

是以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

本件通訊監察譯文雖未明示上訴人與李○威交易毒品之種類、數量及交易金額等內容，惟原判決依據李○威始終如一之證述，輔與通訊監察譯文相互觀之，認卷附通訊監察譯文得作為上訴人販賣愷他命之補強證據（原判決書第2 至4 頁），核與證據法則無違。

原判決以卷附上訴人與李○威電話通聯之監察譯文，業經李○威指證係其與上訴人聯絡交易毒品愷他命之談話無訛，且雙方於「Ａ（上訴人）：我到了。

Ｂ（李○威）：我幫你開門。」

之對話後，上訴人即無再詢問李○威所在地點，可知雙方通話後不久即已見面。

嗣依李○威與上訴人見面後數日通話，「Ｂ：你打給你朋友說一下，你那天送的油，攪不起來」，顯見先前之交易業已完成，而李○威向上訴人抱怨所交付之毒品品質不佳。

而後雙方又有通話「…Ｂ：你們公司現在還有可可粉嗎？那個啊。

Ａ：沒有。

Ｂ：沒有散包的喔。

Ａ：你說那天我拿給你的可可粉。

Ｂ：對呀。

Ａ：我叫司機送去。

Ｂ：好阿，你朋友那個…我換可可粉好了。」

顯見「你那天送的油，攪不起來」、「可可粉」意有所指。

之後李○威傳送簡訊，其內容為「現在是什麼情況是打算賴調（掉）嗎…可以接個電話教（交）代一下…我希望大家把事情圓滿解決一下…禮拜三跟我處理好…如果想玩黑吃黑…我會你知到（道）吧…後面ㄉ（的）話我就不說ㄌ（了）…別把我當傻子…」，核與李○威證述因交易之愷他命品質不佳，向上訴人反應並有所爭執等情節相符。

雖李○威曾在「世紀麵包店」擔任學徒，但本案事發時，其係在家中開設之銀樓工作（第一審卷第54頁），並未從事烘焙，縱其對烘焙有興趣，有何急迫需求在深夜11時許（原判決書第3 頁第2 通譯文時間），向上訴人購買「可可粉」原料。

若上開通話內容僅係單純對烘焙原物料用油或可可粉之品質不滿意，亦無須以「黑吃黑」等語指控上訴人，足見該通訊監察譯文內容確與雙方交易毒品有關，自堪作為李○威向上訴人購買毒品證詞之補強佐證。

上訴意旨謂本案僅有購毒者之單一指述，別無補強證據，顯非依卷內訴訟資料指摘，非適法上訴第三審之理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人承認與李○威「深夜見面」，「交付物品」，「事後退款」等相關供述（原判決書第5 頁第6 至8 行），佐以李○威於偵、審中一致之證詞，及卷附通訊監察譯文、李○威中華郵政客戶歷史交易清單等證據，認上訴人確有與李○威交易毒品及事後因糾紛退款等情，並說明上訴人家中既以經營烘焙原物料買賣為業，則以烘焙原物料作為毒品交易暗語以掩飾販毒罪行，合於常情；

另說明本案雖未扣得電子秤、夾鏈袋、毒品等物品，但販賣毒品被查獲者，每因其行為階段、交易方式、避免查察等因素，未必均能扣得上開物品，但不影響本案事實之認定。

其證據之取捨、說明與審認，俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

原判決係指上訴人對與李○威「深夜見面」、「交付物品」、「事後退款」等事實不爭執，並未指上訴人對李○威證稱交易毒品之事不爭執，上訴意旨稱：原判決誤認上訴人不否認李○威全部供述云云，顯與事實不符。

上訴意旨係對原判決已明白說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。

㈢上訴人涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予林○男部分（業經檢察官為不起訴處分），該案牽涉之毒品為第二級毒品，與本件第三級毒品愷他命不同。

上訴人與林○男對話中所指之「小姐、女生」等暗語，與本件可可粉、油等暗語本不相干，自難比附援引。

又原判決對於上訴人向李○威借貸4000元，而以可可粉等原料抵償之辯解，參酌上訴人曾以賓士車代步，並自承出借10幾萬元予林○男等事實（原判決書第5頁第22至23行），認上訴人具有相當之資力，進而推論其向李○威借款4000元之辯解不可採信，其論斷並不違事理。

而上開參酌事項，前者係出自李○威之證詞（見偵續12號卷第33頁），後者則係上訴人所自承（見偵3568號卷第140 頁），原判決並未指係出自林○男之相關證詞。

上訴人指原判決引用林○男之證詞有誤云云，亦與卷內資料相異。

㈣又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

惟於原審審判程序，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第109 頁），即已表示無其他證據需要調查。

上訴人於原審審判期日雖否認販賣第三級毒品犯行，但並未請求再為證據調查，有審判筆錄可參，上訴意旨仍謂原判決未調查證人李○威之精神狀況、上訴人是否有賓士轎車等，顯與判斷待證事實不具有關聯性，且原審以事證已明未再為無益之調查，自不得指為違法。

㈤至其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

按之首揭說明，上訴人之上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 蔡 國 在
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 一 日