最高法院刑事-TPSM,106,台上,2179,20180516,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第2179號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官陳佳琳
上 訴 人
即 被 告 卓伯仲
選任辯護人 蔡世祺律師
郭林勇律師
吳孟宇律師
上 訴 人
即 被 告 吳俊德
上 訴 人 吳幸珍
以 上二 人
共 同
選任辯護人 羅閎逸律師
杜英達律師
上 訴 人 黃四吉
選任辯護人 林松虎律師
林明毅律師
上 訴 人 潘忠振
選任辯護人 白裕祺律師
被 告 楊瑞美
選任辯護人 楊玉珍律師
被 告 李耀全
選任辯護人 蔡譯智律師
上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年6月28日第二審判決（103 年度矚上訴字第695、696號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第10631號，102 年度偵字第814、3402、3639號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於卓伯仲有罪部分，吳俊德、吳幸珍、潘忠振部分，黃四吉違反政府採購法部分，卓伯仲、楊瑞美、李耀全被訴行使公務員登載不實文書無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由甲、有罪部分：

一、本件原判決：

（一）於事實一（一）認定：呂振維（已經原審判決確定）明知其受彰化縣政府委託設計、審核燈會環保袋規格與樣品，在規格上網公告前，負有保密義務，惟為配合黃四吉順利開啟生產線，竟與被告卓伯仲共同基於公務員洩漏中華民國國防以外應秘密消息之犯意聯絡，依照卓伯仲指示，於民國100年10月16日下午2時01 分、2時33分、100年11月8日20時20分，將尚未公告而屬中華民國國防以外應秘密之「龍騰彰化福運台灣 LOGO」、「環保袋-龍騰彰化福運台灣LOGO（字體更新）」電子檔，以電子郵件傳送給黃偉書，再由黃偉書轉傳給敞盛國際實業有限公司（下稱敞盛公司）負責人馮啟峰，再接續於100年12月17日凌晨0時19分許，將燈會環保袋之「小環保，五色五首詩」電子檔，以電子郵件傳送給黃偉書，黃偉書於同日凌晨0時26分許，轉傳給馮啟峰。

（二）於事實一（二）認定：被告黃四吉為使其合作之敞盛公司於彰化縣政府之燈會環保袋採購案得標，意圖阻擋其他廠商投標，乃基於以詐術使廠商無法投標之犯意，向呂振維、彰化縣政府採購科長林中財、文書科長李耀全表示自己有倉庫可以提供縣政府存放可能採購之鉅額環保袋，林中財、李耀全、縣政府行政處長楊瑞美因欠缺經驗，誤信黃四吉提供倉庫之說詞，遂訂定嚴苛之招標條件，於100 年11月28日上網公告招標。

嗣因民進黨立法委員發現有此新臺幣（下同）3億5千萬元採購案，於100 年11月30日在立法院召開記者會抨擊彰化縣政府。

彰化縣政府隨即於100年12月2日更正招標公告，將條件變更，開標日期延後為100 年12月22日，不再有101年1月5日交貨36 萬個之嚴苛條件，黃四吉欲以詐術使縣府人員受騙，以嚴苛條件使其他廠商無法投標之計劃遂告失敗，因而未遂。

（三）於事實二認定：卓伯仲於中華民國第13任總統、副總統選舉期間，擔任馬英九、吳敦義彰化競選總部（下稱馬吳彰化競選總部）執行總幹事，竟基於為自己不法所有之意圖，指示不知情之陳宴茹，從卓伯仲用以保管馬吳彰化競選總部輔選經費之臺灣銀行群賢分行帳戶中，於100 年12月28日匯149萬元、350萬元，12月29日匯101萬元，101年1月12日匯400萬元至敞盛公司土地銀行彰化分行帳戶，而將1000萬元之輔選經費侵占入己。

嗣卓伯仲為掩飾侵占犯行，於101年1月19日要求陳宴茹向黃四吉（黃四吉就此部分未上訴，已確定）索討1000萬元發票，以便向國民黨及馬吳全國競選總部核銷，此外其亦自行向黃四吉索取1000萬元發票。

卓伯仲、黃四吉明知馬吳彰化競選總部並未向敞盛公司購買價值1000萬元之「文宣福袋」，仍由黃四吉於101 年2月8日，前往敞盛公司之營業處所，要求敞盛公司之會計人員馮瓊慧開立發票，卓伯仲、黃四吉、馮瓊慧3人即共同基於明知為不實之事項而登載不實會計憑證、記入帳冊之犯意聯絡，由馮瓊慧將敞盛公司以單價40 元，分別出售16萬3511個、8萬6489個「文宣福袋」，總金額為654萬0440元、345萬9560元給買受人「社團法人中國國民黨」、「馬英九、吳敦義競選總部」之不實事項，登載於業務上製作之統一發票2 張，交給黃四吉帶回彰化競選總部交陳宴茹，卓伯仲再指示陳宴茹將上開發票作為核銷1000萬元輔選經費之依據。

嗣後，馮瓊慧另將此等不實事項登載在屬於商業會計憑證之敞盛公司編號0000000 號轉帳傳票，並記入帳冊，而使會計資訊不實，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐核課管理之正確性。

（四）於事實三認定：被告潘忠振為宏大磁器有限公司（下稱宏大公司）、吉宏磁器有限公司（下稱吉宏公司）之實際負責人，係從事業務之人，負有據實製作商業會計憑證及妥善保管之義務。

於中華民國第13任總統、副總統競選期間，宏大公司、吉宏公司僅以單價91元，出售1875個印有馬英九照片及「奮鬥」字體之紀念盤給馬吳彰化競選總部，連同製版費僅能向馬吳彰化競選總部收取18萬4625元，其餘所出售印有前彰化縣長卓伯源姓名及詩句之6入碗組及百花盤，總價合計623萬9120.4元，均係卓伯仲個人訂購，與馬吳彰化競選總部無關。

詎卓伯仲竟意圖為自己不法所有，及與潘忠振共同基於明知為不實之事項，而填製不實會計憑證之犯意聯絡，由潘忠振依照卓伯仲之要求，於101 年1月8日後某時許，指示不知情之會計師將宏大公司出售總金額600 萬元紀念盤給彰化競選總部之不實買賣交易內容，記入屬於商業會計憑證之統一發票（日期為100 年12月30日、品名為「紀念盤乙批」、買受人為「馬英九吳敦義競選總部」），而使會計資訊不實，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐核課、管理之正確性。

潘忠振再將該統一發票及宏大公司永豐銀行鶯歌分行帳戶資料交給卓伯仲，卓伯仲即以廠商請領選舉文宣費用為由，一併交給陳宴茹彙整及辦理付款，陳宴茹乃於101年1月13日委由陳映汝前往臺灣銀行彰化分行，提領卓伯仲臺灣銀行群賢分行帳戶內輔選經費400萬50元，將400萬元匯入宏大公司前揭帳戶。

嗣後，卓伯仲又以支付選舉文宣費用為由，指示陳宴茹匯款200 萬元給宏大公司，陳宴茹即於同年3月19 日某時許，前往提領上開帳戶內輔選經費200萬元，將199萬9970元匯入宏大公司前揭帳戶，卓伯仲即以此侵占輔選經費581萬5345元（599萬9970元－18萬4625元＝581 萬5345元）。

（五）於事實四認定：被告吳俊德為國榮印刷股份有限公司（下稱國榮公司）實際負責人吳凱榮之子，擔任該公司業務經理；

被告吳幸珍為吳俊德之妹，為國榮公司財務兼會計人員，係從事業務之人，負有據實製作商業會計憑證及妥善保管之義務。

卓伯仲於100年12月底，預先要求吳俊德開出約900多萬元之不實發票，吳俊德於101年1月2、3日某時，要求吳幸珍配合開出不實發票，吳幸珍乃於101年1月2、3日某時，將國榮公司印製對開海報、出售道林紙給馬吳彰化競選總部之不實買賣交易內容，記入屬於商業會計憑證之國榮公司100年11、12月份及101年1、2月份之統一發票共11張，金額合計935萬9200 元，於101年1月3、4日某時，將該11張不實發票寄給呂振維。

吳俊德又指示吳幸珍先將上述100年11、12 月份不實內容記入各該月份之會計帳冊（轉帳傳票），而使會計資訊不實，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐核課、管理之正確性。

另陳宴茹於101年2月3至8日之間，依據馬吳彰化競選總部經費盈餘情形，將100年11月、12月份之9張發票（金額共800萬8560 元）記入帳冊，並以支付選舉文宣費用為由，於101年2月9日、2月10日，委由不知情之陳映汝，先後前往臺灣銀行彰化分行提領卓伯仲臺灣銀行群賢分行帳戶內輔選經費450 萬60元、350萬8610元（含匯費）後，將450萬元、350萬8560 元匯入吳俊德之台新銀行臺南分行帳戶內（另2 張統一發票則退還吳俊德）。

卓伯仲、吳俊德即以此方式，將競選經費盈餘以變易持有為自己所有之意思，非法侵占之各等情。

（六）因而撤銷第一審關於事實一（一）部分諭知卓伯仲無罪之判決，改判論卓伯仲以共同犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1日（此部分為刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪，因第一審為無罪判決，上訴後，第二審改判有罪，故得上訴於本院。

附此敘明）；

維持第一審就事實一（二）部分論黃四吉犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日部分之判決，駁回黃四吉在第二審之此部分上訴；

撤銷第一審關於事實二部分之科刑判決，改判論卓伯仲共同犯商業會計法第71條第1款之填製會計憑證及記入帳冊不實罪，處有期徒刑3年6月；

撤銷第一審就事實三部分諭知卓伯仲、潘忠振無罪之判決，改判論其二人以共同犯商業會計法第71條第1款之填製會計憑證不實罪，處卓伯仲有期徒刑3年2月；

處潘忠振有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1日；

撤銷第一審關於事實四部分對卓伯仲、吳俊德、吳幸珍之科刑判決，改判論其三人以共同犯商業會計法第71條第1款之填製會計憑證及記入帳冊不實罪，處卓伯仲有期徒刑3年4月，處吳俊德有期徒刑3 年4月，處吳幸珍有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並對吳俊德為沒收之宣告。

固非無見。

二、惟查：

（一）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。

原判決就事實一（一）部分以卓伯仲否認洩密之犯行，辯稱：我從未指示呂振維洩漏未公告的規格給敞盛公司，甚至未指示他洩漏已公告的規格給敞盛公司云云。

為不足採，而予論罪科刑。

依原判決理由之記載，固以調查所得之證據論斷說明：呂振維將其設計之燈會環保袋文字及圖樣Logo等內容以email 寄給黃偉書，再由黃偉書以email 轉寄給馮啟峰，及呂振維提供設計資訊之目的係要讓敞盛公司可以提前生產，而非單純請敞盛公司打樣等旨。

然就其認定卓伯仲指示呂振維將其設計之燈會環保袋文字及圖樣Logo等內容以email 寄給黃偉書，及呂振維係與卓伯仲共同基於公務員洩漏中華民國國防以外應秘密消息之犯意聯絡，依照卓伯仲指示而為上開洩漏秘密行為等情，則未記載所憑之證據，其事實之認定，即屬無據。

且原判決既載呂振維辯稱：卓伯仲也沒有指示我洩漏設計圖給黃四吉等語（原判決第19頁）。

惟就此有利於卓伯仲之證據，並未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違背法令。

（二）政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。

亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果。

上開所謂之「詐術」，舉凡虛構事實、隱匿真實、以偽亂真、無中生有，均屬之。

故行為人有無施用詐術及如何致開標發生不正確結果之要件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適用該法條之依據。

又判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第379條第14款之規定，其判決當然為違背法令。

1 、原判決事實一（二）係認定：「黃四吉向呂振維表示自己有倉庫可以提供縣政府存放可能採購之鉅額環保袋」、「黃四吉、呂振維、林中財、李耀全4 人遂在行政處會議室進行討論，黃四吉向其他人佯稱願意無償提供自己之倉庫供縣府存放環保袋，一個貨櫃約為12萬個環保袋，其倉庫第一次只能挪出3 個貨櫃（即36 萬個環保袋）之容量空間，故本標案可以訂於101年1月5日以前交貨36萬個」、「然林中財、李耀全、楊瑞美因欠缺經驗，誤信黃四吉提供倉庫之說詞」為其施用詐術之犯罪行為。

然其理由又以：「黃四吉向行政處人員『佯稱需分批進貨』，101 年1月5日交貨36萬個，使承辦人員將此嚴苛條件訂入招標公告，致使其他廠商無法投標」（原判決第255頁第12至14 行）。

就所謂黃四吉佯稱即施用詐術之內容，其事實之認定與理由之說明，已有不符，即有判決理由矛盾之違背法令。

2、以本件燈會環保袋採購案，其總採購額預定為700萬個環保袋，則分批進貨，似屬當然，難謂不合，原判決所認定黃四吉「佯稱需分批造貨」，是否得謂為詐術？已非無疑。

而原判決雖認定「黃四吉向呂振維表示自己有倉庫可以提供縣政府存放可能採購之鉅額環保袋。」

「黃四吉向其他人佯稱願意無償提供自己之倉庫供縣府存放環保袋，一個貨櫃約為12萬個環保袋，其倉庫第一次只能挪出3個貨櫃（即36 萬個環保袋）之容量空間，故本標案可以訂於101年1月5日以前交貨36 萬個。」

「林中財、李耀全、楊瑞美因欠缺經驗，誤信黃四吉提供倉庫之說詞」等情。

惟就黃四吉所謂提供倉庫之說詞是否虛偽？原判決並未予說明。

雖其理由以：「然由本件101年1月30日驗收的26萬個環保袋是寄放到李耀全鹿港友人的倉庫中，只有101年1月31日驗收的26萬6717個才是暫時委託敞盛公司保管，後來林田富（彰化縣前副縣長）又找到福興穀倉的I 棟可以存放環保袋，縣府另有泰和國小禮堂、鹿港立德中心等地可以存放等情觀之，縣府並不需要黃四吉熱心提供倉庫，況且於100 年11月22日至24日間，標案尚未上網公告，亦不知將由何廠商得標，黃四吉如何知悉將來得標廠商會需要倉庫存放貨物？」（原判決第47頁）對黃四吉所辯予以指駁。

然據此似尚不足資以認黃四吉提供倉庫之說詞為虛偽。

又原判決所謂「縣政府並不需要黃四吉熱心提供倉庫」云云，如果屬實，則黃四吉「提供倉庫」之條件，即非縣政府於本件採購所要考慮之重要因素，是否得認因黃四吉提供倉庫之說詞，致使縣政府行政處人員陷於錯誤，以致訂此「101年1月5日交貨36 萬個」之嚴苛條件？亦非無研求之餘地。

另依原判決理由所載，係依憑林中財、呂振維之證述，資為認定黃四吉到行政處以詐術使承辦人員訂入嚴苛交貨條件之證據（原判決第42頁倒數第9 行以下）。

然依其所引林中財、呂振維之證述，似尚不足以證明縣政府行政處人員係因黃四吉提供倉庫之說，致陷於錯誤，而訂出上開嚴苛之交貨期限。

原判決即有所認事實與所憑之證據不相適合之證據上理由矛盾之違誤。

（三）共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。

故對其究具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之；

又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。

另按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。

因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；

共謀共同正犯則以自己共同犯罪之意思，事先同謀而由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯。

原判決於事實一（一），並未記載認定卓伯仲有無何實行洩漏秘密之行為，其理由謂：呂振維係因卓伯仲指示黃四吉提前備料生產，始向黃四吉、黃偉書洩漏燈會環保袋之設計資訊，足以推知卓伯仲與呂振維具有洩密之犯意聯絡云云。

而為不利於卓伯仲之認定（原判決第36頁）。

然據此，卓伯仲究有無指示呂振維將其設計之燈會環保袋文字及圖樣Logo等內容以email 寄給黃偉書，再由黃偉書以email 轉寄給馮啟峰？仍屬不明。

又縱卓伯仲有此指示，則卓伯仲究係一般之共同正犯或共謀共同正犯，或為教唆犯，原判決未予勾稽說明，遽論卓伯仲以共同正犯，其法則之適用是否正確，即無憑判斷。

又依原判決事實二、三、四之記載，係認馮瓊慧、潘忠振、吳幸珍分別本於卓伯仲、吳俊德之指示，始開立所謂不實之統一發票，及記入帳冊等情，且亦未認定卓伯仲、吳俊德有何實行填載不實統一發票，或記入帳冊之行為，則卓伯仲、吳俊德就違反商業會計法部分，究屬一般之共同正犯或共謀共同正犯，或為教唆犯，亦非無疑義。

原判決理由就此亦未詳予說明論斷，遽以卓伯仲、吳俊德分別與馮瓊慧、潘忠振、吳幸珍具有犯意聯絡，即論以違反商業會計法第71條第1款之罪之共同正犯，亦有判決不備理由之違背法令。

（四）刑法第13條規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」

從而故意有直接故意與間接故意之分。

一般犯罪行為，除有特別規定外，原則上無論基於直接故意或間接故意，均足以成立犯罪。

然若法律明文規定，以明知為其主觀犯罪要件時，則僅指直接故意而言，若係間接故意或過失，均不能繩以該條之罪。

而行為人對於構成犯罪之事實，是否明知並有意使其發生，即是否具有直接故意，仍應依證據認定之。

商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為構成要件。

所謂明知即指直接故意，若為間接故意，即不能繩以該條款之罪。

1 、依原判決事實三之認定，卓伯仲既有向宏大公司訂購印有馬英九照片及「奮鬥」字體之紀念盤及印有前彰化縣長卓伯源姓名及詩句之6 入碗組及百花盤，宏大公司依規定即應開立統一發票。

而一般交易，賣方開立統一發票時，就買受人之記載，似均依買方出面洽購之人或其相關人員之告知填寫。

本件潘忠振依訂購人卓伯仲之告知，指示會計人員於統一發票記載買受人為「馬英九吳敦義競選總部」，以原判決所認定卓伯仲為前任彰化縣長卓伯源之胞弟，於中華民國第13 任總統、副總統選舉期間，自100年11月6 日馬吳彰化競選總部成立時起，擔任該競選總部執行總幹事之情形，則能否僅以碗組及百花盤印有卓伯源姓名及詩句，即有詳實查證確實買方之義務？並已確認其中印有前彰化縣長卓伯源姓名及詩句之6 入碗組及百花盤部分，非屬馬吳彰化競選總部所購買，即有商榷之餘地。

原判決所載潘忠振之選任辯護人辯稱：侵占罪是財產犯罪，潘忠振確實有交600 萬元的貨出去，是否符合競選總部需求，並非潘忠振所重視的。

潘忠振開的不是假發票，只是品名不清楚。

確實是競選總部打電話給潘忠振，叫他交貨到各個指定地點的，潘忠振確實有出那些貨品等語（原判決第140 頁）。

似非無稽。

原判決理由以：宏大公司出售之產品，除馬英九奮鬥紀念盤1875個係與馬吳競選相關之物品外，其餘均為印有卓伯源姓名、詩詞之碗組及百花盤，此亦為被告卓伯仲、潘忠振所是認，則潘忠振明知上情，竟仍依卓伯仲之指示開立品名為紀念盤乙批、買受人為馬英九吳敦義競選辦公室之發票，向馬吳彰化競選總部請款，顯非一時筆誤所致，應認被告卓伯仲、潘忠振有以明知為不實之事項，而填製會計憑證之犯意聯絡云云（原判決第140 頁）。

資為不利於潘忠振之認定，是否合於經驗法則？已堪研求。

又所謂潘忠振「明知」，除指原判決所稱之「宏大公司出售之產品，除馬英九奮鬥紀念盤1875個係與馬吳競選相關之物品外，其餘均為印有卓伯源姓名、詩詞之碗組及百花盤」外，是否並及於上開碗組及百花盤並非馬英九吳敦義競選辦公室所購買？仍屬不明。

此攸關潘忠振是否具有違反商業會計法之直接故意之認定及法律之適用，即應予查證清楚，明白認定。

原審未予釐清，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

其適用法律是否正確，亦無憑判斷。

2 、原判決於事實二、三、四分別認定馮瓊慧為敞盛公司之會計人員，潘忠振為宏大公司、吉宏公司之實際負責人，吳幸珍為國榮公司財務兼會計人員；

並說明其等開立不實之統一發票，卓伯仲、黃四吉、吳俊德因與之具有共同正犯關係，係共同犯商業會計法第71條第1款之罪等旨。

然原判決就認定潘忠振、馮瓊慧、吳幸珍具有上開特定身分部分，並未記載所憑之證據，致其事實之認定及論罪均失依據，即有判決不備理由之違背法令。

（五）刑法刪除牽連犯之規定，係將本質為數個犯罪行為，侵害法益亦為複數，本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此數個犯罪行為，侵害數個法益之情形，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合修法本旨。

立法理由說明：「牽連犯之實體根據既難有合理之說明，且其存在亦不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，實應予刪除為當。

至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。」

而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

是修法前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，固得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。

倘所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰處斷。

亦即不能將原屬牽連犯之數行為一概轉而定義為一行為，均以想像競合犯處斷，致失廢除牽連犯之立法本旨。

刑法之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，為既成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即成立。

至於商業會計法第71條第1款之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪。

其行為則為具特定身分之人，將明知不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊。

以上二罪之構成要件，截然不同，其實行行為並非有完全相同或局部同一之行為，亦無完全或局部之重疊。

原判決以事實二部分，卓伯仲係犯刑法第335條第1項之侵占罪，及與馮瓊慧、黃四吉共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證、記入帳冊罪，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪處斷；

事實三部分，卓伯仲係犯刑法第335條第1項之侵占罪，卓伯仲、潘忠振係共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，卓伯仲應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪處斷；

事實四部分，卓伯仲、吳俊德係犯刑法之共同侵占罪，其二人並與吳幸珍共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪，並以卓伯仲、吳俊德所犯二罪應各依刑法第55條之規定論以想像競合犯，從一重之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪處斷。

然依原判決之認定，事實二部分，卓伯仲於匯款與敞盛公司時，其侵占行為即已完成，嗣為掩飾侵占犯行，始起意要求敞盛公司製作不實之統一發票，而為違反商業會計法之犯罪行為；

事實三

、四部分，則係卓伯仲先指示宏大公司、國榮公司開立不實之統一發票，並經開立不實之統一發票後，始匯出款項予以侵占。

以上侵占行為與違反商業會計法之行為，並非同一，亦難謂有局部同一之情形，均各具獨立性，能否評價為一行為，而依想像競合犯罪論以一罪？非無研求之餘地。

原判決理由就事實二部分謂：「卓伯仲為避免其所犯上開刑法第335條第1項侵占罪被發覺，而犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪，其所犯二罪間本質上具有原因結果關係，而有局部同一之情形」；

就事實三以卓伯仲、事實四部分以卓伯仲、吳俊德「為達到侵占之目的，而犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，其所犯二罪間本質上具有方法目的關係，而有局部同一之情形」應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從一重之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪處斷。

以所犯二罪有「原因結果關係」、「方法目的關係」，即謂局部同一之情形，而認係一行為，依想像競合犯從一重處斷，是否適法，饒堪研求。

乙、卓伯仲、楊瑞美、李耀全被訴共同行使公務員登載不實文書無罪部分：

一、原判決以公訴意旨（起訴書犯罪事實貳、六）略以：卓伯仲於100 年12月22日16時23分前某時許，獲悉內定之敞盛公司未標得燈會環保袋採購案，即於同日電邀被告楊瑞美帶同被告李耀全攜帶招標規範資料，前往共商如何因應，楊瑞美、李耀全與卓伯仲會商後，渠等明知前揭政府採購法、採購人員倫理準則規定之公平合理原則，及禁止無正當理由之差別待遇之規定，其目的均在藉由競標功能，彰顯程序之公正、公平，且100 年11月25日簽請辦理燈會環保袋採購案之簽呈已載明「採購經費由101 燈會指定捐款辦理」，經縣府秘書長賴振溝批准後，除捐款人有特定捐款用途外，彰化縣政府即可統籌運用彰化縣2012臺灣燈會捐款專戶款項，別無其他限制；

又彰化縣2012 臺灣燈會捐款專戶於100年12月21日已有1964萬7261元，且不予開標、決標或保留決標之情形，並不包含捐款人未明確指定製作環保袋捐款之事由。

仍共同基於對於主管之事務，明知違背法律，圖利黃四吉與敞盛公司，使其非法得標之犯意聯絡，由卓伯仲、楊瑞美決議以不敷成本、低於100萬元押標金之39 萬元，決標給秉辰實業有限公司（下稱秉辰公司）。

李耀全隨即依照楊瑞美或卓伯仲指示，以電話通知不知情之彰化縣工商發展投資策進會（下稱工策會）副總幹事林廷謙：將現有燈會募款的錢，沒有指定用途的捐款人，提出合計捐款總額39萬元之捐款者名單給他，他是要購買環保袋所使用等語。

林廷謙即依指示從沒有指定用途的捐款人中，湊足捐款總額39萬元之6 位捐款者名單，並製作「為讓燈會期間減輕塑膠袋用量以維護環境衛生，本次燈會捐款，經洽詢下列各捐助公司及個人均同意，專款使用於環保袋採購。

瑞爾美生物科技公司…合計新台幣39 萬元此請彰化縣政府行政處」公文後，隨即於100年12月22日17時41分傳真給李耀全，另由不知情之工策會總幹事詹明叡於「下列各公司及個人為讓燈會期間減輕塑膠袋用量以維護環境衛生，捐款如下所列金額，並指定用於環保袋採購使用，且款項已入帳。

瑞爾美生物科技公司…合計39萬元此請彰化縣政府行政處」公文蓋章後，將該簽呈送至行政處辦公室給楊瑞美收受。

卓伯仲、楊瑞美與李耀全均明知當時燈會捐款專戶內已有1964萬7261元可供支用，卻捏造當天燈會專戶內，能供製作環保袋之捐款金額僅有39萬元（實際上此6 位捐款者均未指定捐款只能用於購置環保袋），以便脅迫秉辰公司顧忌不敷成本（主布料壓花輪開模費用15萬元、裡布壓花輪開模費用5 萬元）而主動棄標等情。

認為卓伯仲、楊瑞美、李耀全均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款違背法律圖利等罪嫌。

原判決以此部分經第一審判決認卓伯仲、楊瑞美、李耀全共同捏造不實之39萬元公文後，向秉辰公司行使該公務員登載不實之文書，而論處其三人以共同犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪刑；

並就被訴犯圖利罪嫌部分，於理由內說明不另為無罪之諭知。

惟經審理結果，以檢察官所提出之證據，並不足資為卓伯仲、楊瑞美、李耀全有上開被訴圖利及行使公務員登載不實文書罪之有罪確信，因而撤銷第一審關於論處被告等3 人共同行使公務員登載不實文書罪刑部分之判決，改判就此部分諭知被告等3人無罪。

原判決於理由說明：工策會係101 年燈會縣府委託之募款單位，林廷謙既擔任募款之工作，其身分應屬刑法第10條第2項第2款規定之受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之公務員，其於100 年12月22日製作之上開文書，自係公文書。

楊瑞美、李耀全於100 年12月22日下午積極向林廷謙取得內容不實之公文書（39萬元捐款證明）後，據以行使，雖是在卓伯仲授意之下，為了替「保留決標」一事解套，藉以加速採購程序之進行，然其目的既係為決標給最低標之秉辰公司，且100 年11月28日招標公告上已載明「本案考量時效性因素，先行招標，捐款未入庫前，先辦理保留決標，俟捐款入庫後再行決標」，秉辰公司人員黃國兆於投標前之100 年12月13日復曾向李耀全詢問採購經費來源，經李耀全向其解釋必須要指定環保袋的捐款才能成為採購經費，可知秉辰公司於投標前即知本案係以實際捐款金額決標，自無足以生損害於秉辰公司之可言。

又雖縣政府建設處製作之「2012 臺灣燈會-現金指定」表記載瑞爾美生物科技公司、鍵發生技工業公司、成川鋼管公司、吳振昌、林村灑、陞耀環保公司等6 名捐款人之捐款係指定認養瓶裝水，然係因募款初始認為需要較多瓶裝水物資，且上開6 名捐款人均授權由劉錫潓、黃世欣處理，而將該6 筆捐款均記載為指定認養瓶裝水，實則該6 名捐款人於捐款時均未指定用途，僅表明用於燈會即可。

則於上開6 名捐款人摡括授權給工策會募款者之情況下，林廷謙雖擅自將捐款指定項目變更為製作環保袋，亦不足以生損害於瑞爾美生物科技公司、鍵發生技工業公司、成川鋼管公司、吳振昌、林村灑、陞耀環保公司等6名捐款人。

因此，林廷謙於100年12月22日製作之公文內容雖屬不實，但並未足以生損害於公眾或他人等旨。

而為有利於被告之認定。

二、惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。

又刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。

經查：

（一）楊瑞美於100 年11月25日上午，在彰化縣政府行政處辦公室，指定李耀全承辦2012年臺灣燈會環保袋採購案，李耀全於同日11時25分許，簽請以臺灣燈會捐款辦理燈會環保袋採購，說明：擬採購「龍騰彰化-福運台灣」環保袋一批，預算金額3億5000萬元整，採購經費由101 燈會指定捐款辦理。

…考量時效性因素，先行招標，捐款未入庫前，先辦理保留決標，俟捐款入庫後再行決標（101年度偵字第10631號卷三第315頁）。

而於100年11月28 日上網公告招標，預定100年12月21日開標，其公告內容：採購金額級距為「巨額」、預算金額及預計金額均為「3億5千萬元」；

公告之附加說明欄載：「本採購決標方式為單價決標，本案於開標後決標前如燈會指定捐款未入庫，得先辦理保留決標，俟指定捐款入庫後始決標生效，並得視實際指定捐款金額依廠商所報單價於指定金額內決標。」

（101年度他字第262號卷一第15至17頁）。

嗣於100年12月2日更正招標公告，變更招標條件，並將開標日期延為100 年12月22日，雖其預算金額及預計金額欄均未公告，然其採購金額級距仍為「巨額」，附加說明欄亦與前次公告為相同之記載（同上卷一第18至20頁、101年度偵字第10631號卷七第190頁）。

（二）原判決理由說明：李耀全為準備100 年12月22日之開標事宜，先於100 年12月19日以便箋請財政處提供捐款額度，便箋要旨為「本府辦理『龍騰彰化-福運台灣』 環保袋採購案，原奉准簽經費由101燈會指定捐款額度辦理，本案訂於12月22日上午9時30分辦理開摽，請貴處於12月21日下班前，提供已入庫指定製作環保袋之捐款額度，以利開標作業。

此致財政處」。

而財政處於100 年12月21日函覆要旨為「一、查本府於臺灣銀行彰化分行設立彰化縣2012台灣燈會專戶，截至100 年12月21日止，其總額為19,647,261元，惟其交易摘要並無指定製作環保袋之捐款收入。

二、依燈會財務組分工，燈會專戶現金捐獻之收據開立及捐助契約之簽訂，係由建設處負責，關於已入庫指定製作環保袋之捐款額度，建請逕洽建設處或城觀處」。

由財政處之函覆可知，當時捐款專戶之銀行交易摘要上，並無註記指定製作燈會環保袋之捐款，並請李耀全向「建設處」或「城觀處」詢問有無指定捐款入庫。

依100年12月2日之招標公告所載「本採購決標方式為單價決標，本案於開標後決標前如燈會指定捐款未入庫，得保留決標，俟指定捐款入庫始決標生效，並得視實際捐款金額依廠商所報單價於指定捐額內決標」，故必須有指定捐款始得決標。

100 年12月22日上午燈會環保袋採購案開標時，共有敞盛公司、歐都納公司、秉辰公司、佳和興實業有限公司等廠商投標，投標價為每只單價39、43、41、38.8元，經縣府行政處副處長劉益彰開標結果，由秉辰公司以每只單價38.8元最低標得標，開標紀錄並手寫記載「本案於開標後決標前，如燈會指定款未入庫，得先辦理保留決標，俟指定款入庫後始決標生效。」

有開標紀錄影本在卷可查（原判決第312至313頁）。

嗣李耀全於100 年12月22日打電話給林廷謙，係要求林廷謙提供「未指定用途」之捐款名單，並表明要用來購買環保袋，林廷謙乃配合其要求，製作內容為「為讓燈會期間減輕塑膠袋用量以維護環境衛生，本次燈會捐款，經洽詢下列各捐助公司及個人均同意，專款使用於環保袋採購。

…」之公文後，傳真給李耀全。

可知李耀全除於100 年12月22日向工策會要求「未指定用途」之捐款名單外，事前事後均係向城觀處及建設處查詢「入庫指定製作環保袋」之捐款。

李耀全於100 年12月22日17時41分接獲工策會傳真後，隨即上簽說明：「本案於100 年12月22日開標並保留決標予秉辰實業有限公司，因已獲指定捐款39萬元，擬依上開規定辦理決標。

擬辦：奉核後，移請採購科辦理決標作業」。

經楊瑞美於同日18時05分批核，又於同日18時15分代理決行核准，後續即通知秉辰公司以39 萬元決標，請3日內提出樣品接受審查（原判決第326至327頁）。

（三）另依卷內資料，李耀全於100 年12月27日就本件採購案與得標廠商協議事宜，簽呈說明：得標廠商秉辰公司因本案單價決標1 萬個與原預估數量，雙方認知不一致，協議解除契約等旨。

而協議書亦載明「乙方（秉辰公司）因本案單價決標1 萬個與甲方（縣政府）原預估數量，雙方認知不一致，…協調結果雙方協議解除契約。」

（101年度偵字第10631號卷七第75頁背面、第76頁）。

（四）以上如果無訛，原判決認定楊瑞美、李耀全於積極向林廷謙取得內容不實之公文書（39萬元捐款證明）後，據以行使，是在卓伯仲授意之下，為了替「保留決標」一事解套，藉以加速採購程序之進行，其目的係為決標給最低標之秉辰公司等情（原判決第340頁）。

則以39 萬元之決標額度，顯然與招標公告之「巨額」有極大之落差，此並為協議解除契約之原因，公訴意旨所謂：捏造當天燈會專戶內，能供製作環保袋之捐款金額僅有39萬元（實際上此6 位捐款者均未指定捐款只能用於購置環保袋），以便脅迫秉辰公司顧忌不敷成本（主布料壓花輪開模費用15萬元、裡布壓花輪開模費用5 萬元）而主動棄標云云。

似非無所本。

又原判決並謂：本案是否應由指定環保袋之捐款支應，係林田富副縣長於101年1月16日召開會議後變更見解（原判決第310 頁）；

及說明林廷謙製作之該公文書內容不實等旨。

則以此不實之公文書，使不得決標之決定，改為得決標，並據以特定決標金額，似已足使縣政府辦理採購之公正性、政府之信用性受損害；

又得標廠商秉辰公司雖因此而得決標，然亦因此而協議解除契約，能否謂對秉辰公司不生損害，亦非無研求之餘地。

原判決未就以上詳予勾稽，剖析明白，遽認並未足生損害於公眾或他人，而為有利於被告等3人之認定，即有判決不備理由之違背法令。

丙、檢察官及被告上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決關於卓伯仲有罪部分，吳俊德、吳幸珍、潘忠振部分，黃四吉違反政府採購法部分，卓伯仲、楊瑞美、李耀全被訴行使公務員登載不實文書無罪部分，有撤銷發回之原因。

基於審判不可分原則，原判決關於說明對卓伯仲、黃四吉、潘忠振、吳幸珍被訴不另為無罪諭知部分（原判決第265至273頁、理由乙），併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 鄭 水 銓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日