最高法院刑事-TPSM,106,台上,2477,20170720

最高法院刑事判決 106年度台上字第2477號
上 訴 人 羅振維
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年5月9日第二審判決（106年度上訴字第481 號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第8793、10321號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人羅振維有原判決附表（下稱附表）一編號1 至10所載販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯販賣第二級毒品，計10罪；

並就其中編號2 至6、8至10部分，俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

另就其中編號1、7部分，均依刑法第59條規定減輕其刑；

各處附表一編號1至10 所示之有期徒刑，暨為沒收及追徵之諭知；

並就所處有期徒刑定應執行有期徒刑4年2月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（另轉讓禁藥經第一審判處罪刑部分，均因上訴人撤回第二審上訴而告確定）。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：原判決僅就上訴人所為附表一編號1、7所示犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，然上訴人所為如附表編號2至6、8至10 所示販賣甲基安非他命犯行之情節，與附表一編號1之犯罪情節相若，且較附表一編號7所示之犯罪情節為輕，原判決卻未適用刑法第59條規定減輕其刑，有理由矛盾之違法。

又原判決對上訴人於偵、審中均自白之犯行，以可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而排除刑法第59條之適用，就上訴人未於偵、審中自白之犯行，反而得邀刑法第59條之寬典，悖於情理，亦與鼓勵自白之立法意旨不合，有適用法則不當之違法等語。

三、惟查：刑法第59條規定，在避免法律所定刑罰對於具體犯罪事實有過度嚴苛之情形，核屬例外所施救濟，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，且認縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

又此所謂法定最低刑度，如遇有其他法定減輕之事由者，應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低刑度而言；

倘適用其他法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

而是否適用該規定酌量減輕其刑，則屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已本於同上見解，敘明關於附表一編號2至6、8至10 所示犯行，既業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而皆無情輕法重之憾，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑之理由。

經核並無不合。

又原判決就上訴人各次犯行是否適用刑法第59條規定酌減其刑，並非專以其犯罪情節為斷，上訴意旨執此指摘，俱非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日