最高法院刑事-TPSM,106,台上,2660,20170927

最高法院刑事判決 106年度台上字第2660號
上 訴 人 陳靖忠
選任辯護人 劉仁閔律師
上 訴 人 黃自南
選任辯護人 胡倉豪律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月23日第二審判決（104年度上訴字第2931號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第1281、5277號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人陳靖忠（公務員）與黃自南（非公務員）共同犯經辦公用工程浮報數量罪（一行為同時犯輕罪之商業會計法第71條第1款會計憑證填製不實罪，及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪），陳靖忠依刑法第59條規定酌減其刑後，處有期徒刑5年6月，褫奪公權3 年；

黃自南因未具公務員身分且係自首，依刑法第31條第1項但書、第62條前段規定遞減其刑後，處有期徒刑3 年，褫奪公權2 年，並宣告其犯罪所得財物新臺幣 (下同)20 萬2267元，沒收之，其中未扣案之9 萬2267元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

並對如何判斷：本件所引用作為上訴人2 人犯罪證據資料之供述證據、書證、物證等，何以均具有證據能力；

陳靖忠坦承於擔任宜蘭縣蘇澳鎮育英國小總務主任期間，負責經辦如原判決附表（下稱附表）一各編號所示之工程及附表二「育英國小校園電路走火緊急搶修工程」採購案等不利於己之部分供述，真實可信，其否認有共同經辦公用工程委由黃自南虛列浮報數量牟利之不法圖利動機及所辯各語，如何與卷附事證不符，不足採信；

黃自南自首坦承其以所經營鑫業水電工程行之名義，如何受陳靖忠委託虛列浮報如附表三各編號所示項目之數量與溢領金額共計20萬2267元等重要情節，核與卷附證據資料及其與陳靖忠通話之錄音譯文內容大致相符，其任意性自白與事實相符，堪予採信，至其他關於虛列浮報較多金額等之細節陳述，因無其他證據資料可資補強佐證，自不能執為不利上訴人2 人之認定；

依黃自南於第一審之自白，本件虛列浮報部分係附表二編號1、編號2 (一)、(七)以及編號10 (九)、(十)，合計金額為18萬8899元。

但鑫業水電工程行實際上並未施作附表一編號4、6部分，而附表一編號2 於請款當時僅有施作天使班、英語教室等2間教室，附表一編號1僅為直排輪器材室外側變電設備之一部分款項，卻於附表二編號1、2部分全部請領而有重複，合計浮報數量之溢領金額為20萬2267元（詳見附表三）；

黃自南之犯罪所得應為20萬2267元，且其並未於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交「全部」所得財物，僅於原審宣判前1日即民國105年11月22日向原審繳交11萬元，自無貪污治罪條例第8條減免其刑規定之適用各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、調查職責未盡、判決理由欠備或矛盾之違誤。

又依沒收新制，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（參刑法第38條之1立法理由五之 (三)）。

是應沒收之犯罪所得，自不生應扣除稅捐之問題。

三、貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，其犯罪行為包括「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量」、「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，收取回扣」，及「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，有其他舞弊情事」等三種態樣。

前二種犯罪行為態樣係具體性規定，第三種犯罪行為態樣則係概括性之補充規定，必須行為人之犯罪行為態樣不符合前述二種具體性規定，始可依最後一種概括性之補充規定予以評價。

故行為人犯罪行為態樣若已符合前述二種具體性規定，即應分別依前述二種具體性規定之罪名論科，而無論以最後一種概括性補充規定罪名之餘地。

又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅同條款所列行為態樣之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

本件上訴人2人係以虛列工程項目之浮報數量方式溢領前揭不法利得，該當於貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報數量罪，雖檢察官係起訴涉犯同條款之經辦公用工程浮報「價額」罪嫌，行為態樣不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，不生變更起訴法條之問題。

又原判決撤銷第一審論以同條款之經辦公用工程有其他舞弊情事之罪，改判同條款之經辦公用工程浮報「數量」罪，業於審判期日告知上訴人2 人所犯罪名詳如起訴書及第一審判決書所載（見原審卷二第62頁背面），因其罪名均屬貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，自無未告知新罪名之違法情形，亦與妨害行使防禦權及辯護依賴權之違法有別。

四、刑之量定及刑法第59條之酌量減輕其刑，同屬法院得依職權裁量範疇。

原判決已說明黃自南所犯上揭非公務員與公務員共同經辦公用工程浮報數量罪，經依刑法第31條第1項但書、第62條前段規定遞予減輕其刑後，難認有情輕法重之情形，尚無援引刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地，及以黃自南之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。

既未逾越經遞減其刑後之法定刑範圍，且其裁量權之行使，並未違背公平正義、罪刑相當原則，亦與不適用法則之情形並不相當。

五、上訴人2 人上訴意旨置原判決之論敘於不顧，陳靖忠略謂：共同被告黃自南歷次陳述浮報本件工程採購案之項目、金額均不一致，且與所依證據不符；

又黃自南尚有施作節能燈具等工程項目，而未申報列入工程結算書中，況其亦曾為育英國小代墊部分工程款，足證其並無以透過容許黃自南虛列浮報之方式，而使黃自南獲得不法利益之主觀犯意，原審未詳予調查釐清，遽為其不利之認定，要屬違法；

另謂：本件檢察官起訴上訴人2人涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程之浮報「價額」罪嫌，原審撤銷第一審所論同款之「有其他舞弊情事」罪，改判同款之浮報「數量」罪，並未踐行變更起訴法條程序，妨害上訴人之防禦權及辯護權，訴訟程序亦屬違法云云。

黃自南上訴意旨則謂：其自首本件犯行，並因而查獲其他正犯即陳靖忠，且已於原審自動繳交全部所得財物11萬元，原審未查明其實際犯罪所得為何，且未扣除應納之稅捐，誤認其本案犯罪所得為20萬2267元，而未依貪污治罪條例第8條第1項規定減免其刑，且未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，違反公平原則等語。

經核皆係憑持己見，或再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，或就不影響判決之枝節或程序事項，任意爭執，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日