最高法院刑事-TPSM,106,台上,2674,20170906

最高法院刑事判決 106年度台上字第2674號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李 靖
上 訴 人
即 被 告 陳天心
上列上訴人等因被告等殺人案件，檢察官、李靖不服臺灣高等法院中華民國106年6月30日第二審判決（105 年度上重訴字第34號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第5487、5877 號），提起上訴，陳天心由原審依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件原判決認定：上訴人即被告甲○於民國104年5月12日前1、2年左右因至新竹市北大路之新竹市立西門國民小學（下稱西門國小）打球而認識就讀該校之少年林○期（92年2 月生，下稱Ａ男，Ａ男、Ａ男父母，及以下未載全名之證人等姓名、住所均詳卷），另與上訴人即被告乙○○為朋友關係，而乙○○與Ａ男素不相識。

緣甲○因感生活經濟壓力甚重而有意自殺，然因希望有伴共赴黃泉，乃萌生殺害Ａ男之意，又因與Ａ男相識互動良好，不願親手殺之，乃於104年4月底、5 月初某日，向乙○○偽稱：伊在殯儀館擔任主管職位，薪水優渥，如願代殯儀館老闆殺害競爭同業之小孩，可接替伊職位，並獲得新臺幣（下同）50萬元報酬，另伊會將責任推給他人云云，將其所有之武士刀1 把交予乙○○（持有刀械罪嫌未據起訴），提議由乙○○持以在便利商店前犯罪，但因乙○○不同意而作罷。

其後，甲○於104年5月9日 22時許，在所承租位於新竹市○○路00巷0○0號9樓之2之住處（下稱Ａ棟9 樓住處），向乙○○提議以勒斃方式為之，並當場示範其動作，而乙○○因家庭經濟壓力沈重並貪圖上揭職位及報酬而應允之。

同月12 日凌晨2時許，兩人基於殺人之犯意，調整Ａ棟9 樓住處之網路線路，以利乙○○得在Ａ男以筆記型電腦玩網路遊戲時，不被Ａ男發現，自其背後接近而執行殺人計畫。

同日16 時5分許，甲○帶Ａ男至該住處後，Ａ男隨即開啟筆記型電腦玩網路遊戲。

同日16時15分許，乙○○自Ａ男背後接近，以其左手環繞Ａ男頸部，再以右手按住左手肘扣緊之方式，勒住Ａ男脖子，致Ａ男窒息引起腦部缺氧死亡，甲○於此期間曾短暫至該棟地下1 樓，返回時因見乙○○仍勒住Ａ男脖子，乃於確認Ａ男已雙手癱軟且無呼吸心跳後，向乙○○手比OK以示意其鬆手。

其後，甲○因認其另承租同址C棟4樓（下稱C棟4樓住處）屬於套房，如在該處服用毒藥及施放水煙式殺蟲劑，應較易達成自殺目的，遂於同日16時33分許，徒手將Ａ男遺體從Ａ棟9 樓住處抱至C棟4樓住處，乙○○亦隨同前往。

兩人於將Ａ男遺體置於該處床上後，旋即返回Ａ棟9 樓住處，甲○為拖延Ａ男被發覺之時間，乃以乙○○所有行動電話打給Ａ男就讀之補習班，對班主任陳勁安佯稱：伊係西門國小主任，今日Ａ男因故留校，故無法至補習班上課云云。

其後，兩人離開該住處，甲○外出後再返回C棟4樓住處，並在該處服用含第三、四級毒品等管制毒藥（按此部分未據起訴），及放水煙式殺蟲劑等方式，試圖自殺，因而陷入意識不清狀態，嗣警據報趕抵而發現等情。

二、原判決以：

（一）、上開事實㈠經被告2 人於警詢、偵查、第一審及原審坦承不諱，互核相符。

㈡甲○曾於104 年4月底至5月初某日將武士刀交予乙○○，提議由乙○○持刀在其住處樓下便利商店前殺害Ａ男，因乙○○認殺人方式過於明顯未同意而作罷，業據乙○○於第一審證述明確，核與甲○於第一審證述相符。

㈢被告2人係於104年5月9日22時許，在Ａ棟9 樓住處共謀殺害Ａ男，甲○並當場示範勒斃之動作，亦據乙○○於偵查及第一審供承明確，核與甲○於第一審之供述相符，並有二人該日LINE對話紀錄附卷可稽。

㈣被告2人於案發日凌晨2時許，在Ａ棟9 樓住處內調整網路線路，以利乙○○得在Ａ男以筆記型電腦玩網路遊戲時，不被Ａ男發現，自其背後接近而執行殺人計畫，為被告2 人於第一審供述明確，並有二人間該日LINE對話紀錄顯示兩人當日凌晨有見面之情狀相符。

另觀諸Ａ棟9 樓住處之現場照片等，可知上揭筆記型電腦確有以網路線延伸連接之情形，於使用電腦時係面牆，且完全背對玄關，客觀上難以發覺身後有可疑之人，堪認被告 2人調整網路線路所為，係基於實現殺人之決意而從事之準備行為，已該當於預備犯之要件。

㈤甲○於乙○○動手勒斃Ａ男期間，曾短暫至Ａ棟地下1 樓，返回時因見乙○○仍勒住Ａ男脖子，乃於確認Ａ男已雙手癱軟且無呼吸心跳後，向乙○○手比OK以示意其鬆手乙節，業據乙○○於偵查及第一審供承明確，核與甲○於第一審之供述相符，並有甲○住處社區電梯之監視錄影翻拍照片可稽。

㈥甲○為拖延被發覺之時間，乃於案發日16時45分許以乙○○所有行動電話打給補習班主任陳勁安佯稱：伊係西門國小主任，Ａ男因故留校，故無法至補習班上課云云，為甲○於第一審供承明確，核與乙○○於偵查及第一審之證述，證人陳勁安於警詢及第一審之證述相符，並有補習班電話與乙○○行動電話之雙向通聯紀錄在卷。

㈦依第一審勘驗甲○住處社區大廳及電梯之監視錄影光碟之勘驗筆錄、新竹市北大路與北新街口監視錄影翻拍照片、住處社區監視錄影翻拍照片，及甲○住處社區管理委員會函（載社區監視錄影畫面所顯示時間較標準時間慢24分鐘），可知被告2人於案發當日15時47分許返回Ａ棟9樓住處後，甲○旋外出於16 時5分許帶Ａ男返回該住處，其後甲○曾搭同棟電梯到地下1樓後再返回Ａ棟9樓住處，同日16時33分許，甲○徒手將Ａ男遺體從Ａ棟9樓住處抱至C棟4 樓住處，乙○○亦隨同前往，其後兩人先返回Ａ棟9 樓住處後又離開，最後僅甲○返回C棟4樓住處，核與被告2 人自白其犯罪前、後之行進路線相符。

㈧經相驗解剖Ａ男大體結果，Ａ男左臉近鼻樑及右耳垂後5公分處後有擦挫傷各1處（約1x0. 6公分及1x0.3 公分），又「臉部及眼結膜有明顯點狀出血」，屬於頸部氣管及血管組織受壓迫造成窒息之典型病理變化；

「頸前部肌肉、喉頭軟組織及甲狀軟骨出血」研判係頸部因受重大外力壓迫所致，另由頸部皮膚未見皮下出血或瘀傷情形，可知其頸部被壓迫時，可能中間有較軟之阻隔物，或係「以手臂壓迫頸部」；

至「頸前部多條線狀擦痕」則係上下斜向略為平行之線形擦痕，研判為Ａ男試圖掙脫頸部壓迫造成之指甲抓痕。

Ａ男死因為頸部受外力壓迫導致頸部氣道及血管阻塞，造成窒息引起腦部缺氧死亡等情，有相驗解剖照片、法醫檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書、相驗屍體證明書、C棟4樓住處之現場照片，及乙○○於案發後模擬其勒死Ａ男動作之照片附卷可稽，核與被告2人自白其殺害Ａ男之犯罪方法相符。

因認被告2人之犯行堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。

（二）、原判決並說明㈠被告 2人係成年人故意殺害少年Ａ男，核其所為，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

㈡被告2人於104年4月底、5月初某日共同謀議殺人部分，及於 104年5月12日凌晨2時許，在Ａ棟9 樓住處內為調整網路線路之殺人預備行為，雖為公訴意旨所未敘及，然前者屬於部分犯罪事實，後者應為實行行為所吸收，均為起訴效力所及，自得併予審究。

㈢被告2 人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告2 人均不符刑法第19條減輕其刑之規定：1 、依甲○於偵查、第一審及原審陳述之內容，其對案情始末及細節之描述，乃至於個人權利之主張，核與常人並無不同。

另經第一審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定結果，認其於行為時辨識其行為違法及依其辨識而為行為之能力，皆未達顯著降低程度，有臺大醫院函所附精神鑑定報告在卷。

至甲○領有身心障礙手冊，並因智能偏低而經判定為免役體位，固有身心障礙鑑定等相關資料可稽，仍不足以推翻上開認定，而據為其有利之依據。

甲○之辯護人於第一審以甲○之國中成績丁等智力不足、曾提議在便利商店前持刀殺害Ａ男，邏輯思維簡單、其自殺手法與一般人不同、認殺Ａ男後Ａ男會以精神形式常在身邊，觀念與常人相異等等，主張其認知事理之能力較一般人為低，心智確有缺陷云云，均無可採。

2 、依乙○○參與本件犯行之全部過程，其行為時之精神狀況顯與常人無異。

另經第一審囑託臺大醫院鑑定結果，亦認其行為時辨識其行為違法之能力及依其辨識而為行為之能力，皆未達顯著降低程度，有臺大醫院函所附精神鑑定報告在卷。

至乙○○固曾於103年9月間至11月間曾就診經診斷為環境適應障礙併焦慮情緒等，有相關資料可稽，但難援為其有利之依據。

㈤甲○雖曾於104年4月底至5 月初某日將武士刀交予乙○○，並提議由乙○○持刀在便利商店前殺害Ａ男，然因乙○○認為甲○所提殺人方式過於明顯未同意，斯時仍處於謀議階段，尚未達準備階段之行為，自不該當於預備犯，第一審認此部分成立預備犯，並將扣案武士刀沒收，自有未合，應予撤銷。

（三）、原判決又說明：㈠公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第6條第1、2 項規定：「人人皆有天賦之生存權。

此種權利應受法律保障。

任何人之生命不得無理剝奪。

凡未廢除死刑之國家，非犯『情節最重大之罪（the most seriouscrimes，或譯為最嚴重之犯罪）』，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。

死刑非依管轄法院終局判決，不得執行。」

我國既已簽署公政公約，復屬尚未廢除死刑之國家，自有上揭規定之適用。

參照公政公約前言、上揭第6條第1項規定，可知源自天賦人格尊嚴之生命權乃所有權利之最基本、最首要的權利，國家不得恣意侵犯。

又參諸人權事務委員會第16屆會議（西元1982年）第6號一般性意見第7點，所謂「情節最重大之罪」，自應從嚴定義。

故同樣均係故意之殺人行為，仍須視其個案情節之嚴重程度（如：犯罪行為人觀念及反社會性格、犯罪行為危險性及奇特性、犯罪手段特質、犯罪對象不特定性等、犯罪所殺害之人數及其所生影響之嚴重程度等），並斟酌當前國人之法律感情，客觀審慎地綜合考量，難僅因符合某項條件，即謂屬「情節最重大之罪」，進而科處死刑。

㈡被告2 人所為尚難謂屬「情節最重大之罪」，無從科處死刑：1、被告2人犯罪之動機及目的固非可取，惟與具有嚴重之偏激觀念及反社會性格者係因仇視社會而執拗於自我偏激之想法，進而遂行犯罪，仍屬有間：查甲○係因於104年5月12日前1、2年左右至西門國小打球而認識就讀該校之Ａ男，乙○○則與Ａ男素不相識，業據被告2 人供承不諱，核與Ａ母於警詢之指述、證人徐○宏於第一審時之證述，及證人古○宏於警詢之證述相符，足堪認定。

①甲○部分，⑴綜合其歷次供述，可知其係因感生活經濟壓力甚重而有意自殺，然因希望有伴共赴黃泉，乃萌生殺害與伊感情最好之Ａ男之意，但礙於伊與Ａ男相識已久且互動良好，不願親手殺之，乃請乙○○動手執行殺人計畫。

⑵甲○在C棟4樓住處服用含第三、四級毒品等管制毒藥，及放水煙式殺蟲劑等方式，試圖自殺，因而陷入意識不清狀態，嗣警據報趕抵而發現，扣得之殘渣袋及其尿液經鑑定均有第三、四級毒品等成份、反應，有相關資料可稽。

又扣得之遺書1 本，可知甲○係先後於104年5月8日及12 日書寫遺書，其書寫日期亦與被告2 人前揭謀議以勒斃方式殺害Ａ男之時間吻合，甲○稱其早已預謀自殺及殺害Ａ男等語，並非子虛。

⑶依甲○之供述，及證人陳○、古○文、葉○岑、謝陳煌等之證述，可知甲○於案發前已入不敷出，債臺高築，其稱係因感生活經濟壓力甚重而有意自殺等語，非全屬無稽。

⑷依徐○宏之證述及甲○之供述，可知Ａ男於遇害前確與甲○相識已久且互動良好，甲○稱其因礙於與Ａ男相識已久且互動良好，不願親手殺之，乃請乙○○動手執行殺人計畫等語，亦非無據。

②乙○○部分，綜合其歷次供述，甲○之證述，可知其係因家庭經濟壓力沈重，並貪圖甲○所稱殯儀館擔任主管職位及50萬元報酬，另信賴甲○稱會將責任推給他人云云，因而應允動手執行殺人。

依前述被告2 人犯罪之動機及目的，可知其係分別因情、為財而共同殺害Ａ男，與具有嚴重之偏激觀念及反社會性格者係因仇視「社會」而執拗於自我偏激之想法，進而遂行犯罪，仍屬有間。

2、被告2人自始即係針對特定對象（Ａ男）而遂行犯罪，顯非所謂「無差別殺人」，其行為手段在本質上亦無反覆實施之高度危險性。

3、被告2人勒斃Ａ男雖難謂非殘暴，但與使用槍械、爆裂物等兇器所為血腥恐怖攻擊、屠殺，或凌虐至極後再予殺害之凌虐變態殺人相比，仍非無程度上之差異。

4 、Ａ男遇害時尚值少年，仍有大好未來，卻因被告2 人所為而來不及長大，且依Ａ男父親之精神鑑定報告書、Ａ男母親之心理諮商摘要報告及歷次諮商紀錄，可知其等因被告2 人犯行受害程度之深沉。

法院除對Ａ男、Ａ父、Ａ母及其親友因本件犯罪所承受創痛感同身受，並深刻理解本件案發後，對一般因無暇接送而同意小孩放學後自行返家或前往補習班之家長而言，莫不聞之色變，人心惶惶，而對社會安全秩序造成負面影響。

然經客觀審慎地綜合考量前述各項有關犯罪情節之量刑因子，並斟酌本件與「情節最重大」要件之犯罪間，仍有程度上之差異，尚難遽對被告2 人科處死刑。

㈢對檢察官、告訴人及其代理人主張被告2人應判處死刑理由之斟酌：1、甲○自殺方式不足致死、於員警到場時起身開門、偵查表示欲請律師等，均尚難據以推認其無自殺之意。

2、依2次對甲○之精神鑑定報告，雖可認其有說謊、不負責任、做事有時衝動欠考慮等情，亦僅能認其具有自我防衛、躲避、輕率等人格特質，核與具有嚴重之偏激觀念及反社會性格者，仍屬有間。

又甲○有無戀童傾向，屬個人之性向或人格特質，難與具有嚴重之偏激觀念及反社會性格等量齊觀。

3 、甲○並非因犯後有自殺即不科處死刑，又倘犯罪對象為兒童或少年，即一律科處死刑，亦有違反罪刑相當原則。

4 、甲○經鑑定戀童傾向與偏差之人格類型不易矯治教化，為日後是否准許假釋之執行層面問題，至告訴人及其代理人主張假釋後之有再犯可能性尚無實證依據。

（四）、原判決因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條（漏引）、第28條、第271條第1項、第37條第1項規定，並說明被告2人所為雖非情節最重大之罪，而無從科處死刑，然經以行為人之責任為基礎，審酌：㈠甲○部分：1 、依其供述之成長過程，其就學、就醫之相關資料，堪認其因父母離異而僅能在相對較不健全之環境下成長，復因遭受他人欺侮或排擠，導致其人格出現扭曲，進而衍生曠課、遲到、違規、詐騙他人等不當行為。

2 、依相關病歷資料及2次精神鑑定，其自99年3月起領有中度精神障礙之身心障礙手冊，其精神方面之疾病始終未獲足夠之關懷與照顧、妥善治療，導致觀念偏差逐漸形成甚至擴大，其有說謊、不負責任之負面因子。

3、其有因侵占案件，於105年經判處有期徒刑4月確定。

㈡乙○○部分：1、其無任何前科紀錄。

2 、依其供述之成長過程，其就學、精神鑑定等相關資料，堪認其受教育程度不低、性格較為依賴、加以急欲有所表現及成就，因而鑄下本件大錯、其貪圖甲○所稱職位及報酬，驟下殺手，行為當具相當之可非難性。

㈢甲○係主要提議及規劃者，乙○○係執行殺人計畫，亦參與犯罪計畫之研擬及規劃。

㈣乙○○犯後猶若無其事地參加友人之告別式，且第一次警詢時猶矢口否認犯罪。

甲○犯後始終坦承犯行。

被告2 人均未提出具體可行之和解方案積極為賠償。

㈤被告2 人所為使Ａ男無法順利成長並達成夢想，並使Ａ父、Ａ母痛失獨子，至今仍然無法走出傷痛，且對一般因無暇自行接送而同意小孩放學後自行返家或前往補習班之家長而言，亦莫不聞之色變，人心惶惶，而有害於社會安全秩序，應予嚴厲責難。

㈥被告2 人犯罪手段、分工情形、生活狀況、品行（含有無矯治教化或再社會化之可能性）、智識程度等一切情形。

均量處被告2人無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。

（五）、原判決另以：扣案筆記型電腦1台非被告2人所有、乙○○所有行動電話1支、甲○所寫遺書1本、殺蟲劑2 盒、殺蟲劑紙盒2個、殺蟲劑外包裝鋁箔2個、內含系爭管制毒藥殘渣之殘渣袋1個、含消炎鎮痛劑成分之粉紅色藥丸7顆、武士刀1 把，均非供犯罪所用或犯罪預備所用之物，無諭知沒收之必要。

經核原判決認事用法並無違誤。

三、檢察官不服提起上訴，其上訴意旨略以：㈠所謂「情節最重大之罪」，依西元1984 年5月25日聯合國經濟及社會理事會決議批准公布之「保障死刑犯人權保證條款」第1條規定係指「蓄意且造成致命或其他極嚴重之後果的犯罪」，又依人權事務委員會相關解釋，限於「蓄意殺害並造成生命喪失」；

是所謂「情節最重大之罪」指犯蓄意殺死人罪，著重於「罪」，並非指「犯蓄意殺死人罪」之犯罪情節。

依原判決理由之記載，係將屬犯「情節最重大之罪（蓄意殺害並造成生命喪失）」後之量刑參考及加重依據，作為「情節最重大之罪」之認定，有適用法則不當之違法。

㈡依乙○○於105年3月30日之證述、甲○於104 年7月9日之供述，被告2人於104年4月底、5月初已決意以甲○提供之扣案武士刀殺死Ａ男，後乙○○因甲○選定之殺害地點過於明顯，甲○才改要乙○○在甲○租屋處勒斃Ａ男。

甲○在萌殺人犯意後提供扣案武士刀予乙○○，乙○○亦決意以武士刀殺Ａ男，已該當殺人罪之預備行為。

原判決遽以乙○○不同意殺人之「地點」，認被告2 人仍處於謀議階段，尚未著手於準備行為，顯有適用法則不當之違法。

㈢原判決認定甲○殺人之動機係「有意自殺且希望有伴共赴黃泉」，但其殺害Ａ男，又如何共赴黃泉，且其殺死Ａ男動機繫於其內心，只有一端，依其於偵查、審理之歷次供述，就殺人動機有係怕Ａ男離開、個人宗教以為Ａ男死後精神上會與自己同在、債務困難，不敢一人尋短、要找人一起死、臨時起意、沉默、不知道該怎麼回答、沒有辦法說出原因為何等不同。

又甲○係習於說謊，中央警察大學犯罪防治學系心理評估鑑定報告亦載：「明顯觀察到李員習慣性『說謊』的談話風格」，原判決未詳為審酌，遽為上開認定，難認合於證據法則，亦有理由矛盾之違法。

㈣甲○之上開心理評估鑑定報告已載：「李員自青少時期即開始發展之戀童傾向與偏差之人格類型，就矯治改變之可能性而言，以目前所能提供的處遇資源與臨床身心治療模式，很難於有限的時間內，獲得明顯的心理或行為改變。

即便輔以外在的監控，長期密集的臨床治療，其矯治教化仍屬不易，改變效果也不彰。」

原判決竟未資為量刑時應審酌之情狀，徒以甲○經鑑定「戀童傾向與偏差之人格類型」不易矯治教化，實乃日後執行層面範疇，自有不適用法則之違法。

㈤甲○蓄意殺死Ａ男，不願自己動手，由乙○○以其所示範勒頸之方式，將Ａ男勒死（應屬情節最重大之罪），長達10分鐘，與凌虐無異，手段殘忍、冷酷、無情，經鑑定其穩固的偏差態度與病態人格特質（戀童症、反社會性人格）難以改變，足證其有反覆對兒童為犯罪行為（性侵、殺人）之高度危險性，原判決僅量處無期徒刑，顯然輕縱，為撫慰冤魂、死者家屬失親之痛，及維護社會秩序及確保兒童生命安全，甲○實有永久與世隔絕之必要等語。

四、甲○上訴意旨略以：㈠不能僅以2 次鑑定所做的精神評估報告做為參考，應長期評估始能做出正確結果，且原審及第一審評估報告內容幾乎雷同，評估報告應不得作為證據。

㈡量刑過重，請給予補償被害人家屬之和解機會等語。

五、惟查：㈠原判決已說明公政公約第6條規定之「情節最重大之罪」，應從嚴定義。

同屬故意殺人，仍須視其個案情節之嚴重程度（如依犯罪行為人觀念及反社會性格、犯罪行為危險性及奇特性、犯罪手段特質、犯罪對象不特定性等、犯罪所殺害之人數及其所生影響之嚴重程度等），並斟酌當前國人之法律感情，客觀審慎地綜合考量，難僅因符合某項條件（殺害少年），即謂屬「情節最重大之罪」，應科處死刑之理由，詳如上開二、（三）㈠所述，經核並無適用法則不當之違法。

㈡原判決就甲○殺害Ａ男犯行，如何依其犯罪之動機及目的、其非屬無差別性殺人、手段殘暴程度、犯罪所生損害嚴重程度等，認與「情節最重大犯罪」有間，尚難認應對其科處死刑，併對檢察官、告訴人及其代理人請求對甲○科處死刑之理由（如是否真自殺、是否有再犯可能等等），詳予斟酌說明，再就如何審酌刑法第57條各款情事，而對其科處無期徒刑之理由，詳如上開二、（三）㈡㈢及（四）所述。

經核其適用法則尚無不當，亦無濫用量刑職權之違法。

㈢預備為實施犯罪之準備，於犯罪決議後始有實施犯罪之準備可言。

本件依原判決之認定，甲○固曾提議以武士刀殺Ａ男並曾交付武士刀予乙○○，但乙○○並未同意，將武士刀還給甲○，2 人對於以武士刀殺Ａ男未達犯意合致之決議，仍屬謀議階段，甲○始另行提議勒斃，被告2 人乃決議以勒斃方法殺害Ａ男，並先行調整Ａ棟9 樓住處之網路線路，使乙○○於Ａ男在玩網路遊戲自後接近時不被發現，由乙○○自背後將Ａ男勒斃等情，即原判決並未認定被告2 人有決議以武士刀殺害Ａ男，且就其等決議（以勒斃方式）後，先行調整網路線路，已說明為屬預備犯，而為殺人行為所吸收。

原判決既未認被告2 人於決議以武士刀殺害Ａ男後，始由甲○交付武士刀予乙○○，且檢察官起訴書亦未提及武士刀，並請求沒收，原判決因而對甲○交付武士刀予乙○○一節並未論以預備犯，對武士刀說明不予沒收，於法尚無不合。

至乙○○固於第一審105年3月30日曾供述甲○給刀時其同意殺被害人，但依甲○於105年4月18日之證述（剛開始我先提出用刀子去殺，乙○○覺得不妥，後來我有跟他一起討論用勒斃方式），及乙○○該日亦曾供述（甲○最初是想用匕首長的刀子去刺殺那個小孩，可是我不願意），再綜觀該日乙○○全部供述，尚難確認被告2 人係在決意以武士刀殺Ａ男後，為實施該決議始由甲○交付刀予乙○○，檢察官此項上訴意旨核係就原審此部分採證認事職權之適法行使，再為爭執。

㈣犯罪動機並非本件甲○犯罪之構成要件要素，無需嚴格之證據證明，雖依卷內資料，其就犯罪動機前後供述不一，原判決綜合其調查結果，採取其中之供述而為認定，核係其採證認事職權之適法行使。

㈤甲○2 次之精神鑑定報告係法院囑託醫院而為，依法自得作為證據使用。

㈥綜上，檢察官及甲○上訴意旨之指摘俱難謂有理由，均應駁回。

乙○○部分係原審依職權逕送本院審判，視為被告已提起上訴，應認其上訴亦為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
附錄論罪科刑法條
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。