最高法院刑事-TPSM,106,台上,276,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二七六號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉峻廷
選任辯護人 張馻哲律師
上 訴 人
（被 告） 陳威旭
選任辯護人 羅一順律師
上列上訴人等因被告等強盜殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年8 月11日第二審判決（105 年度上重訴字第18號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第19013 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、葉峻廷部分：

一、本件原判決認定：上訴人即被告葉峻廷意圖為自己不法所有，基於強盜犯意，於民國104 年6 月27日14時2 分許，先至新北市新莊區自信街「好朋友百貨商場」購入水果刀1 把（含刀鞘），隨即在該區龍安路口招攬由阮慶晨所駕駛之營業用小客車（下稱計程車），指示阮慶晨駕駛前往新北市三峽區中正路某址，找其友人陳柏愷未遇，復指示阮慶晨開往新北市三峽區添福里山區，於同日14時59分許抵該里185 號產業道路添福幹123 號電線桿旁，葉峻廷即給付車資後下車抽菸，見阮慶晨取出其所有之現金點數時，遂從計程車後座上車，取出上開水果刀喝令坐在駕駛座之阮慶晨「不要動！把錢交出來！」，見阮慶晨不從且欲逃離計程車，竟提升為強盜殺人之犯意，持上開水果刀刺中阮慶晨右側頸部，致其右側頸部大量出血，見阮慶晨仍欲從駕駛座旁車門逃離，再砍刺其右側頭部、頸部、胸部等身體重要部位及肩部等處數刀，因阮慶晨轉身以左手抵抗，而刺穿其左手掌接近拇指處及左側肩部各一刀，致阮慶晨因而受有右前胸壁、右頸翼部、右前頸部、右耳下方頸部、右耳前方外耳殼、右枕部頭皮、右後肩部，受有大小、深度不一之銳器刺傷，左手虎口處受有穿刺傷；

左鎖骨部受有切割傷等傷害，因而大量出血無法動彈，葉峻廷便將阮慶晨推出車外，致阮慶晨不能抗拒，將上開水果刀（不含刀鞘）丟棄在現場路旁草叢，駕駛阮慶晨之計程車離去，阮慶晨因大量出血造成低血溶性休克死亡。

同日16 時2分許，葉峻廷將車輛棄置於新北市三峽區三樹路168 巷口旁停車格內，取走車上阮慶晨皮夾內現金新臺幣（下同）1萬3000元、車上4000 元之零錢，及阮慶晨所有白色行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號），再將上開阮慶晨行動電話之SIM 卡及上開水果刀刀鞘丟棄在計程車上，另搭計程車前往新北市樹林區學成路之「金莎汽車旅館」藏匿。

嗣因阮慶晨遲未返家，經其子阮修建報警，循線尋獲阮慶晨之計程車及遺體，由警扣得上開水果刀1把、刀鞘1件，並拘提葉峻廷到案，再扣得其所有之行動電話1 支（白色三星牌、IMEI序號：000000000000000 號、內含行動電話門號0000000000號之SIM卡1張）；

另於同日拘提陳威旭時，扣得強盜阮慶晨所得之行動電話1 支（白色三星牌、IMEI序號：000000000000000 號）等情。

係以上開犯罪事實業據葉峻廷坦承不諱，核與同案被告陳威旭、發現被害人阮慶晨（下稱被害人）遺體之洪東林及被害人之子阮修建等證述之情節相符，並有臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官勘驗筆錄、訊問筆錄、相驗報告書、新北地檢署相驗屍體證明書、法醫檢驗報告書、新北市政府警察局三峽分局函附相驗照片、解剖照片、法務部法醫研究所104年8月14日法醫理字第1040003348號函暨解剖報告書及鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局104年6月30日刑紋字第1040061644號鑑定書、葉峻廷指紋卡片、內政部警政署刑事警察局104年7月20日刑紋字第1040063447號鑑定書各1 份、新北市政府警察局104年7月21日新北警鑑字第1041352482號鑑驗書、新北市政府警察局三峽分局現場勘察報告、現場勘察照片、刑案現場圖、勘察採證同意書、採證清單、104年6月29日新北警鑑字第1040629047號、104 年7月2日新北警鑑字第0000000000號、104年7月3日新北警鑑字第1040703037號、104年7月2日新北警鑑字第1040702017號刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局三峽分局勤務指揮中心治安狀況摘要表、新北市政府警察局三峽分局104年7月1日、2日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單（行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號；

於104年6月28日至同年月29日之間）、「好朋友百貨商場」附近監視錄影畫面及葉峻廷比對照片、葉峻廷、陳威旭臉書訊息對話畫面之翻拍照片、被害人車輛行車軌跡圖、現場採證照片、行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄暨基地臺位置（104年6月20日至同年月30日之間）、葉峻廷持有之行動電話資料查詢，扣案水果刀1把、刀鞘1件，及葉峻廷、陳威旭、被害人所有之行動電話各1 支等證據資料在卷可憑。

並說明依葉峻廷自計程車之後座上車後，先喝令被害人交出錢財，因被害人不從並擬脫逃，即持刀刺向在前方駕駛座之被害人等情以觀，認葉峻廷先具強盜犯意，於遂行強盜犯行，持刀刺向被害人之際，將犯意提升為強盜殺人，且被害人遭砍刺之次數甚多，遍及人體重要部位，傷口甚深，葉峻廷當時確具強盜殺人之主觀犯意無疑。

又葉峻廷於警詢及偵查供承：知悉頸部為人體重要部位，攻擊頸部數刀且大量出血，極可能致其死亡等語，足見其第一刀刺向被害人右側頸部之際，即提升犯意為強盜殺人甚明。

綜合以觀，葉峻廷之自白，與事實相符，其犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。

二、按刑法第332條第1項所定之強盜而故意殺人罪，屬強盜罪與殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，只須行為人利用強盜之犯罪時機，而故意殺害被害人，其強盜與故意殺人間互有關聯，即得成立。

至殺人之意思，不論為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須二者在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯。

初不論其數行為間實質上為數罪併罰或想像競合。

核葉峻廷所為係犯刑法第332條第1項之強盜殺人罪。

並以刑法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收，第一審未及適用修正後刑法第38條之1第1 、3 項規定，就葉峻廷強盜殺人犯行之犯罪所得宣告沒收，自有未合。

因而撤銷第一審關於葉峻廷部分之不當判決，改判適用刑法第332條第1項、修正後刑法第2條第2項、第37條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，論以強盜殺人罪，又以：⑴我國已於98 年4月22日制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法，同年12月10日施行，其第2條、第3條分別規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力。

其中公民與政治權利國際公約第6條第1項明定：「人人皆有天賦之生存權。

此種權利應受法律保障。

任何人之生命不得無理剝奪。」

同條第2項亦規定：「凡未廢除死刑之國家，非犯罪情節最重大之罪（the most serious crimes） ，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治人群公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」

已明確宣示國內法雖得科處死刑，然人之生存權，應受法律保障，而死刑之剝奪生命，具有不可回復性，且現階段刑事政策，非祇實現社會正義，更重視教化功能，期行為人能重新適應社會生活，除非犯罪情節最重大之罪，手段兇殘，罪無可逭，顯然無從教化矯正，否則不得科處死刑。

⑵刑法第57條亦明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀。

是法院量處死刑時，自應綜合考量具體個案全部事證，為公平、客觀、妥適之裁量，始符合現階段刑事政策、上開法條規範目的及公約之精神。

換言之，死刑之諭知，係剝奪人民之生命，使之與社會永遠隔離，與無期徒刑或有期徒刑等自由刑，犯罪行為人尚有重返社會之可能，兩者迥不相同。

除應考量犯罪行為人之個別具體犯罪情節，所犯之不法及責任之嚴重程度，以及行為人犯後態度等因素外，尤應考量犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能性，非永久與社會隔離，不足以實現社會正義，維護社會秩序等情狀，並應於判決理由內詳細說明，始為適法。

因此，法院為刑罰裁量時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，及刑法之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的之規範外，更必須依據犯罪行為人個別具體犯罪情節之不法與責任嚴重程度，及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，為適當之裁量。

於法定刑包括死刑之案件，如考慮選擇科處死刑，本於恤刑意旨，除須符合上開諸項原則外，更應審酌前述有利與不利於犯罪行為人之科刑因素。

審酌葉峻廷：①係因施用毒品成癮缺錢購買而行搶之犯罪動機，其於進行強盜過程中見被害人欲逃離始將犯意提升為強盜殺人之犯罪情狀。

②被害人受有事實欄所示傷害，致大量出血休克死亡，依被害人遭砍刺部位、次數、傷口情狀，堪認葉峻廷之殺意堅定，手段激烈，惡性亦屬重大。

③於第一審審理中自述：高中肄業，有父母、姊妹、未婚無子，家庭經濟勉持，之前受僱從事日本料理學徒，薪水每月2萬5000 元，足見其年紀尚輕，智識程度不高，家庭經濟不佳。

④曾於104 年間因詐欺罪，經臺灣花蓮地方法院以104 年度玉簡字第31號判處拘役30日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，尚非心性惡劣之人。

⑤自承與被害人並不認識，亦無糾紛。

⑥殺害被害人，違反法秩序之意圖甚深，惡性亦重，且手段激烈，殺意甚堅，造成被害人死亡，不僅剝奪被害人之生命，對被害人之家屬造成巨大之精神創痛，對社會治安危害重大，所生損害非輕，堪認其犯行罪責深重，非予嚴懲，不足以非難其行為之惡。

⑦犯後自始坦承犯行，於第一審當庭對被害人家屬鞠躬道歉並表示後悔，然不為被害人家屬所接受，雖葉峻廷家庭經濟狀況為勉持，惟其於原審審理中表達欲與被害人家屬和解之意，將由親友處籌錢賠償被害人家屬，認其尚非毫無悔悟之心等情。

⑶綜合以觀，葉峻廷以前開手段殺害被害人並發生死亡之結果，其恣意剝奪他人生命，輕忽被害人性命之可貴，造成無可挽回之犯罪結果，致被害人家屬失去親人之痛苦及遺憾，永難磨滅，雖不可輕縱，應加以嚴懲。

惟死刑具有不可回復性，基於對生命價值、生命權及人道之基本尊重，於我國刑法第332條第1項強盜殺人罪法定刑尚包含死刑之現況下，僅賦予審判者以死刑為量刑選項之依據，法院在量處死刑時，依上說明，仍須進一步嚴格審視整體犯罪情狀，確信其實有永久與世隔離之必要，始得確定最終是否量處死刑，以符合國際公約儘可能保障天賦生命權之要求。

葉峻廷若處以極刑，雖或可稍減被害人家屬心中怨恨，但仍難慰其內心悲痛；

反之如予生機，或可以其餘生彌補被害人家屬損害，因認尚無處以極刑使與人世永久隔絕之必要；

又觀之葉峻廷之犯罪後態度，亦非完全無矯治、教化可能，其惡性未達應與世永久隔離之程度，暨其年輕思慮不周，智識程度不高，若施以最長期監禁、教化，使其能深入反省，矯正其偏差價值觀念與直覺式思考，培養正確之人生觀，尚非全無教化遷善之可能；

況無期徒刑依法須執行逾25年，且有悛悔實據者，始得假釋出獄，否則仍須繼續執行監禁，令其與社會長期隔絕，以免危害他人，乃兼顧教化與社會安全之維護等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。

⑷沒收部分，因葉峻廷行為後，104 年12月30日修正公布，105 年7月1日生效施行之沒收規定，已確認沒收不具刑罰本質，依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定：①扣案水果刀1 把（含水果刀刀鞘1 件），為葉峻廷所有且供本件強盜殺人犯行所用之物，依修正後刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。

②葉峻廷攜帶兇器強盜被害人而取得1萬7000元（被害人皮夾內1萬3000元，被害人車上4000元之零錢），屬違法行為所得，且葉峻廷供稱花在飲食、住宿及計程車錢，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收追徵之。

③扣案被害人所有行動電話1支（白色三星牌、IMEI序號：000000000003119號），葉峻廷已明確供承為其強盜所得，依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。

④扣案褐色皮質皮包1 個、行動電話1支（白色三星牌、IMEI序號：000000000000000號），固經葉峻廷供稱為其所有，然與本件強盜殺人犯行無關，非供本件犯罪所用之物，不予宣告沒收。

經核原判決認事用法量刑，均無不合。

三、檢察官及葉峻廷之第三審上訴意旨略以：㈠檢察官部分：葉峻廷所涉刑法第332條之強盜而故意殺人犯行，為法定刑死刑或無期徒刑之罪。

查葉峻廷有詐欺前科，素行不良，屬心性惡劣之人，為本件犯行時，並未受何刺激，而其動機、目的，係在強取被害人金錢用以購買毒品施用。

被害人與其互不相識，並無糾紛，葉峻廷卻仍持刀大力刺向被害人身體重要部位及肩部等處，使被害人大量出血，無法動彈，殺意甚堅，手段極為兇殘，經報導不僅造成一般民眾人心惶惶，也令被害人、家屬，陷於無法弭補之損害，罪責深重，犯後迄未與被害人家屬達成和解，僅口頭表示在10萬元內欲賠償損害，與其所造成之損害顯不成比例，足認其毫無悔意。

可認葉峻廷所為應判處死刑，剝奪其生命與社會永久隔離，否則一般人將陷於不安之狀態。

原判決僅量處無期徒刑，容有不當適用刑法第57條之違法。

㈡葉峻廷部分：葉峻廷就強盜殺人犯行均坦承不諱，自知犯下大錯，深感良心不安，無法彌補過錯，除對被害人家屬表示道歉與和解之意外，並於羈押期間抄寫佛經為被害人祝禱，盡力表達懺悔之意，堪認尚非泯滅天性、窮兇惡極之徒，原判決量刑仍屬過重，有違刑法第57條之規定，請從輕量刑。

四、惟按：我國於98 年4月22日制定公布之兩公約施行法，於同年12月10日施行，上開施行法第2條、第3條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力。」

「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」

其中公民與政治權利國際公約第6條第1項明定：「人人皆有天賦之生存權，任何人之生命不得無理剝奪。」

再刑之量定雖屬法院得依職權裁量之事項，以生命之存在本有其價值，而死刑之剝奪具有不可逆性，因之，法院在諭知死刑時，除應審酌刑法第57條所列各款情狀外，尚應審視被告之犯行，確屬罪無可逭，非永久與世隔絕，不足以實現正義、維護社會秩序者，始屬相當，倘仍有教化向上之可能，國家不應輕易以刑罰權予以剝奪。

本件原審於量刑時已綜合刑法第57條所列各款之一切情形，詳為審酌，而於法定刑度內為刑之量定，並說明，綜合兩公約及審酌刑法第57條所列各款事項，認葉峻廷並無永久與世隔離，剝奪其生命權之必要，就其所犯強盜殺人罪，處以無期徒刑，已足資懲儆。

原審此項量刑職權之行使，既無違法或濫用權限，自難遽謂原判決關於刑之量定不當或違誤。

再葉峻廷所涉刑法第332條強盜而故意殺人罪之法定刑為死刑或無期徒刑，既無剝奪葉峻廷生命權之必要，原判決依法判處其無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，自無違誤。

檢察官及葉峻廷上訴意旨就原審量刑職權之行使，任意指摘其違法，俱無足採，應認其等上訴均無理由，併予駁回。

乙、陳威旭部分：

壹、關於販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人（被告）陳威旭有其事實欄三所示販賣第二級毒品甲基安非他命二次犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以其附表( 下稱附表) 編號2 、3 所示販賣第二級毒品二罪刑，就有期徒刑部分定應執行有期徒刑4 年10月。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、陳威旭上訴意旨略稱：①基於營利之販入或賣出行為，如為多次交易應採合併結算之觀念，始符社會對販賣交易之通念，故凡出於營利之販賣行為，本質上即具有反覆、延續性之行為概念，若對其行為分別割裂評價為數罪，在被告否認犯罪之情況下，將造成就個別行為難以處斷之問題，而對於坦白承認之被告反有重複評價、刑度超過可罰罪責之失衡狀況，是以日本刑事司法學理及實務均有將販賣構成要件要素之犯罪定性為集合犯，始符法理之平。

陳威旭本件二次販賣時間分別為104 年5 月下旬某日及6 月27日，時間相去不遠，且販賣對象均為葉峻廷，應僅評價為一個販賣行為，論以一罪，原判決論以二罪，自有判決不適用法則之違法。

②陳威旭販賣第二級毒品僅二次、所得僅7200元、對象僅一人，與大毒梟、中、小盤毒販之犯罪情節顯不相同，屬吸毒同儕間之有償轉讓，參以其國中畢業之學歷，如科以最低刑度仍屬過重。

而毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，係為鼓勵被告自白，以啟自新，原判決認陳威旭既依上開自白之規定減輕其刑後，法定最輕本刑已非重，據為其無刑法第59條適用之理由，不啻與毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的相違，辜負立法者之美意，原判決就此部分因此未能適用刑法第59條之規定，有不適用法則之違法。

再科刑時必須審酌犯人本身之犯罪情狀，且以具體個案之犯罪情狀，作為量刑輕重之依據，至於社會一般事項，要屬刑事政策，雖堪作參考，然不得據為科刑輕重之主要標準。

原判決就陳威旭刑之審酌部分，前段係販賣毒品罪之一般狀況，後段雖述及陳威旭個人狀況，惟對照同案被告葉峻廷之科刑審酌事項要屬空泛，與未經審酌無異，於法自有未合。

且原判決所量刑度有違比例、平等、罪刑相當等原則。

三、惟查：㈠刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。

從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪，即不能以集合犯之包括一罪論擬。

查毒品危害防制條例第4條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。

又接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。

亦即以單一之犯意，同一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，具時間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接續為之，侵害同一法益，始得謂係接續犯。

苟依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，實質上已成立數罪，自非實質一罪之接續犯。

陳威旭所為二次販賣行為，有時間之差異，各具獨立性，既非接續犯，亦非集合犯，原判決就陳威旭所為上開二次販賣第二級毒品之犯行，予以分論併罰，要無違法可言。

㈡案件有無依刑法第59條關於犯情可憫酌減其刑規定處遇之必要，係屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

再量刑輕重，為法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

原判決已說明：法院本得考量案件具體情形，於法定刑度區間內予以適度處刑，而非法定刑度較重，即必有情輕法重之情形，且甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，乃一般大眾所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策；

審酌陳威旭之一切情狀，殊難認有刑法第59條之適用（原判決第14頁）。

原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，經核於法尚無違誤，而陳威旭經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，僅係審酌事項之一，並非唯一審酌事項。

再原判決業已具體審酌陳威旭刑法第57條各款所列情狀，據以量處如附表二編號2、3所示之有期徒刑，並就所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑 4年10月，而原判決所審酌陳威旭個人犯罪目的、動機、手段、情節、所得等均載明於事實欄，其智識程度及其年齡、工作、家庭、經濟狀況等亦有卷內資料可考（偵查卷㈠第5 頁、第一審卷第256頁、原審卷第294頁），自非空泛，原判決已以其行為之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。

四、陳威旭上訴意旨就原判決明白之論斷及量刑職權之合法行使，任憑己意漫指為違法，均非依據卷內證據資料為具體違法之指摘。

本件上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其此部分之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

貳、關於使人犯隱避部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

陳威旭不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於陳威旭犯使人犯隱避部分，應視為已上訴。

而關於此部分，原判決係論以刑法第164條第1項之罪( 該罪最重本刑為二年以下有期徒刑) ，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳威旭復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第332條第1項
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。