最高法院刑事-TPSM,106,台上,2830,20170907

最高法院刑事判決 106年度台上字第2830號
上 訴 人 蕭安哲
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月31
日第二審判決（106年度上訴字第689號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第1383號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即被害人周○奇、證人賴○蓁於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人蕭安哲於第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）

貳、一所述被害人住處（下稱被害人住處）客廳兩不同方向監視錄影勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）、監視錄影畫面列印（或稱截圖）資料（下稱截圖）等可稽，暨上訴人所有持以攻擊被害人之電擊棒1 支（下稱電擊棒），扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊當天先以新臺幣（下同）1,200元，向被害人購買1包第二級毒品甲基安非他命。

係於完成交易後，因前次透過賴○蓁與被害人交易甲基安非他命有數量短少情事，與被害人發生爭執，才以電擊棒攻擊被害人，並非強盜甲基安非他命。

況被害人非但未遭電擊，甚至出手阻擋，顯未達於不能抗拒之程度云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並說明上訴人有理由欄

貳、二、㈢所述犯罪、科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告（蕭安哲）前案紀錄表在卷可按。

其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑。

因而撤銷第一審之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第328條第1項），改判依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪（累犯），處有期徒刑7年2月，並諭知沒收。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：⑴被害人於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應不具證據能力。

⑵被害人就遭上訴人強盜之甲基安非他命來源、數量、價格及發生經過等情，於偵查、審判中前後陳述不一，有明顯而重大之瑕疵存在，不能確認被害人持有甲基安非他命，無由據以認定上訴人有強盜犯行；

由截圖可知，被害人腿上並未放置準備販賣予上訴人之甲基安非他命，上訴人亦未強盜甲基安非他命，被害人不無可能挾怨報復，蓄意誣指上訴人，原判決所認定上訴人犯罪事實，與實情不符，有判決理由不備、矛盾之違法。

⑶被害人並未遭電擊而無法動彈，猶能出手阻擋上訴人，顯未達不能抗拒之程度，與強盜罪之構成要件有間。

原判決認定被害人遭到上訴人電擊因而不能抗拒等情，與勘驗筆錄、截圖所顯示之客觀事實不符，有採證違反證據法則之違誤。

⑷依原判決認定之犯罪事實，上訴人係於甫進入被害人住處大門時，即向被害人拿取1 包甲基安非他命，當時並未電擊被害人，應係成立刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，而非刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪。

上訴人確實是因先前購買甲基安非他命數量減少事宜，與被害人發生爭執，並未強盜甲基安非他命。

原判決採取被害人之片面指訴及上訴人之供述，於未有確實補強證據之情形下，即遽論上訴人以攜帶兇器侵入住宅強盜罪，違背經驗法則及論理法則，難以令上訴人甘服云云。

經查：㈠原判決係說明被害人於警詢指稱遭強盜2,000 元一節，有記憶錯誤情事，不能因此即認被害人指訴上訴人強盜甲基安非他命等情，不能採取，並非援引被害人於警詢中之陳述，據以認定上訴人犯罪事實（見原判決第11、12頁），上訴意旨⑴猶指稱，被害人於警詢中之陳述，不具證據能力云云，無礙於原判決所為論斷說明，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

本件原判決審酌前述被害人、賴○蓁於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人於第一審、原審之供述及勘驗筆錄、截圖等卷內證據資料，不採上訴人所辯情節，因而認定上訴人有攜帶兇器侵入住宅強盜犯行（包括被害人已達於不能抗拒之程度），已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第3至13 頁），並非如上訴意旨⑷所指僅憑被害人之指訴及上訴人之供述，而無確實補強證據可佐，且所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。

上訴意旨⑵至

⑷僅泛指，被害人前後陳述不一，不能據以認定犯罪事實；原判決所認定犯罪事實，與勘驗筆錄、截圖所顯示之客觀事實不符，又無確實補強證據可以佐證被害人之指訴及上訴人之供述係屬實在，即率予採取，有採證、認事違反證據法則及判決理由不備、矛盾之違法；

上訴人應成立恐嚇取財罪而非攜帶兇器侵入住宅強盜罪云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，難認係屬合法之上訴第三審理由。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件關於攜帶兇器侵入住宅強盜罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

又刑事訴訟法第376條第1款、第2款所定各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，不得上訴於第三審法院，此參諸上開規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

本院既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起上訴即攜帶兇器侵入住宅強盜罪部分之上訴，則原判決相同於第一審判決認定上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪部分，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 張 智 雄
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日