最高法院刑事-TPSM,106,台上,2835,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2835號
上 訴 人 呂世偉
呂世欣
共 同
選任辯護人 林長振律師
上 訴 人 張育偉
選任辯護人 許仁豪律師
上 訴 人 陳育恆（原名張育恆）
選任辯護人 廖頌熙律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年5月31日第二審判決（106 年度原上訴字第8號；
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第2517號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人呂世偉上訴意旨略稱：㈠依證人即承辦員警陳宏誌於第一審所證述，警方當時所掌握的車籍、戶籍資料及通聯譯文等事證，認本件涉案者僅是我的哥哥即另上訴人呂世欣，並不是我，故本件犯罪事實部分，雖已發覺，但尚不知何人為扣案槍枝的真正持有人，從而，我既於偵查中自白持有該扣案之槍、彈，當仍屬對於未發覺之罪為自首，應有刑法第62條前段減刑之適用，原判決未依此減刑，尚非允洽。

㈡我從事營造業，眾所周知，工地易滋糾紛，原判決附表（下稱附表）編號1至7所示之槍、彈，就是綽號「阿賢」之人，持來向我質押新臺幣20萬元，我不敢不從，也不敢向主管機關報繳，在客觀上，已有值得憫恕之處，且我自偵查起，即供出槍、彈來源，另供出持有附表編號5至7所示之槍、彈，並配合警方起獲，足見我深表悔悟，犯後態度良好，縱處以法定最低度刑，仍嫌過重，原審未依刑法第59條規定減刑，自有未當等語。

三、呂世欣上訴意旨略稱：㈠我於民國104 年7 月6 日晚間返回母親家時，看到呂世偉躺在沙發，身旁有扣案之槍、彈，我唯恐滋生事端，即將槍、彈取走、打算丟棄，但因工作繁忙，一時忘記，而未即辦；

不過，仍委請另上訴人張育偉代為處理。

在我短暫的持有時間內，既未使用該槍、彈，可見我並無為自己保有、管領的意思，應不該當於刑法上所稱之持有行為，原判決竟予論罪，自非適法。

㈡退一步言，縱然仍屬犯法，但我是基於孝悌親情的倫理，才短暫持有槍、彈的上情，情節輕微，又自偵查時，即供出槍、彈來源及去處，使治安機關得以迅速防免槍、彈的擴散、流通，犯後坦承犯行，深表悔悟，態度良好，原審未依刑法第59條關於情堪憫恕規定予以減刑，尚非適當等語。

四、張育偉上訴意旨略稱：㈠附表編號4 所示之槍枝（下稱A 槍）雖係因呂世欣之供述而「發覺」，但在我供承之前，仍無其他充分事證，足以供警方察知而「查獲」，可見若無我的供出，猶不可能僅因呂世欣之供述而查獲，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，給我減刑寬典之適用，原審未加考慮，難謂合法。

㈡原判決既載明：「張育偉於偵查中除自白持有槍枝之犯行外，更主動供承槍枝去向，使警方得以查獲上訴人陳育恆（原名張育恆）…再考量張育偉係因受呂世欣所託代為丟棄A 槍，而開始持有槍枝，持槍時間不長…張育偉、陳育恆均無擁槍自重或持以從事暴力犯罪之意，亦無藉此獲利或助長他人犯罪等意圖」等文，顯見我與陳育恆的犯罪情節，堪屬相當，原判決卻判我有期徒刑2年8月，判陳育恆1年8月，顯失公平，並非妥適等語。

五、陳育恆上訴意旨略稱：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用，早期從嚴，爾後放寬，旨在獎勵自新，既係有利於上訴人，縱類推或擴張解釋，亦符合刑法原則，且依文義解釋，槍砲減刑的查獲客體，包含「槍枝」在內，再與毒品減刑對照，槍枝需持有，方生危害，應重在查槍，自無庸限於共犯。

退萬步言，縱查獲客體限於共犯，亦未排除「已發覺之共犯」，否則，上訴人或否認持有，或丟棄槍枝，均難以將共犯定罪。

故我既自白來源，並主動交槍，警員才因此查獲「槍枝」，並對槍枝來源之共犯定罪，自應適用上開減刑規定，原判決卻未適用，顯有適用法則不當之違誤等語。

六、惟查：㈠按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。

⒈原判決關於呂世欣部分，主要係依憑：呂世欣坦承確有自行從其弟呂世偉處，將A槍、附表編號1至3所示子彈4顆及金屬彈殼1 顆取走而持有之部分自白；

張育偉坦承確有自呂世欣處收受上開槍、彈等語之證言；

卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表及所附槍枝鑑驗照片、刑案現場照片；

鑑明該槍、彈均具有殺傷力之鑑定書；

扣案如附表編號1、4所示之槍、彈等證據資料，乃認定呂世欣確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍從一重論處呂世欣犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯非法持有子彈輕罪名）及沒收。

⒉呂世欣於104 年7月6日將上開槍、彈取走後，至同年、月23日，始將A 槍交付予張育偉託其代為丟棄，期間歷時17日，於此期間，客觀上呂世欣既然對於該槍、彈具占有、管領之作為，倘係以丟棄之意而持有，理應立即處理，或迅速囑咐張育偉代辦，然卻是自己占管達17日之久，況僅丟棄槍枝（仍持有子彈），足見呂世欣主觀上本來顯具持有的犯意。

⒊以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

呂世欣此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，仍為單純的事實爭議，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈡刑法第62條所謂發覺，並非以有調、偵查犯罪之機關或人員，確知該涉嫌人員犯罪無誤為必要，亦即祇要對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。

抑且，不可分之犯罪事實之一部，既已被司法警察（官）或檢察官發覺，縱然在接受該等人員訊問中，另自陳其尚未被發覺之部分犯罪行為，仍不該當刑法第62條關於自首的要件。

原判決已敘明：警方因呂世欣之供述，查悉呂世偉持有附表編號1 至4 所示之A 槍及子彈，當認呂世偉之犯罪，已被發覺，縱然呂世偉嗣後另供出同時持有附表編號5 至7 所示之B 槍及子彈，並配合警方起獲該槍彈，仍不符自首的要件等旨。

經核並不違法。

呂世偉此部分上訴意旨，並無足採。

㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，具有將功贖罪意義，乃予減輕或免除其刑。

至於犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即無功可言，不符合應減免其刑的要件。

張育偉雖稱A 槍係因其供述後，始能查獲；

陳育恆亦稱係因其自白、交槍，且供出該槍來源是張育偉，並因此定罪等語，惟張育偉持有A 槍之犯行，係因其槍枝來源即呂世欣之供述而被發覺，再由張育偉供出該槍之去向，因而查獲陳育恆，故張育偉、陳育恆雖均自白犯行，但均非因其等之供述，始查獲該槍之來源及去向，或有因而防止重大危害治安事件發生情形，自不符合上揭減免其刑的法定要件。

張育偉、陳育恆此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料，而為指摘，難認適法之第三審上訴理由。

㈣案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

又關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

原審認為呂世偉雖供稱係為擔保債權，而收受債務人所質押之槍彈，然其長期持有槍彈，並隨身攜帶，嗣更為試射槍彈而持以另犯恐嚇公眾罪（業經原審判處罪刑確定），犯罪情節顯屬重大，並無任何足堪憫恕之情；

呂世欣雖是出於手足之情，為維護其弟呂世偉，方起意將該槍、彈丟棄，然其取得前述槍、彈後，持有時間長達2 週有餘，明知為違禁物，不思交警處理，竟反而私下交由張育偉丟棄，所為已擴大上開槍枝違禁物之流通，況其仍然持有子彈，猶有危害社會治安之潛在風險存在，所犯情節亦非輕微，而所犯之罪，經依法減輕其刑後，法定最低刑度，已由原本之3 年以上有期徒刑減為1年6月以上，難認有法重情輕情形，自均不適用刑法第59條規定減刑，已於理由內詳為說明。

此為法院職權的合法裁量行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

原判決理由欄四─㈡─⒈內，業已具體審酌張育偉明知持有槍枝屬不法行為，於收受A 槍後，竟將A 槍再交付陳育恆，助長違禁物之流通，嗣雖因警方及時查獲而未釀實害，然已對社會治安造成潛藏的危險，其等所為均應予以非難，再考量其等各自持有槍彈之動機、持有之期間久暫（張育偉持有約1 月，陳育恆持有約4 日），及均坦承犯行，張育偉並供出槍枝去向之犯後態度，兼衡其等自陳之教育程度，職業、家庭經濟狀況等各情，分別量處張育偉有期徒刑2 年8 月，及陳育恆1 年8 月（均依刑法第59條減刑）。

經核既皆在法定刑範圍之內，客觀上難認有何違反罪責相當原則，自無違法可指。

呂世偉、呂世欣、張育偉此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴的合法理由。

貳、恐嚇公眾部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

二、經查：呂世偉恐嚇公眾部分，原判決係撤銷第一審科刑之判決，改判仍依刑法第151條論處罪刑（法定刑為2 年以下有期徒刑），核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，已不得上訴於第三審法院。

呂世偉猶提起此部分上訴，顯為法所不許，自應予以駁回。

叁、綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日