最高法院刑事-TPSM,106,台上,2857,20170914

最高法院刑事判決 106年度台上字第2857號
上 訴 人 林財興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國105 年11月30日第二審判決（105 年度上訴字第545 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第7065、7229、7230號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林財興有其事實欄一，即其附表一編號4 所載販賣第二級毒品甲基安非他命予翁志銘1 次之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人此部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7 年6 月，暨諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審對上開事實坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於此罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊於警詢及偵訊時對原判決附表一編號4所示之販賣毒品犯行均坦承不諱，並於原審審理時自白認罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，且檢察官起訴書之證據名稱及待證事實欄編號㈠亦認定伊於偵查中就此部分事實係坦承犯行，乃原判決認定伊於偵查中就此部分事實並未自白，而未依上開規定予以減輕其刑，殊屬可議云云。

惟證據之取捨及被告有無減刑事由之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內說明其取捨證據及認定之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決已敘明上訴人於警詢及偵查中均否認有如其附表一編號4 所示之販賣第二級毒品犯行，其雖於第一審及原審審理時坦承此部分犯行，惟與毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定不符。

上訴人雖辯稱：其於偵訊時曾供稱：「我記得好像沒有這件事，我有跟他交易毒品，但不是在汽車旅館」等語，自屬於偵查中自白云云。

惟上訴人於警詢時供稱：「（問：警方現在出示〈編號FG-2-1及FG-2-4至DF-1-3〉通訊監察譯文及錄音檔給你觀看及辨識，翁志銘〈Ａ男〉於民國103 年1 月31日9 時1 分56秒以持有門號0000000000號行動電話，撥打你女友柳雅文門號0000000000號行動電話通話1 則及呂嘉霖門號0000000000號行動電話通話4 則，這5 則譯文及錄音檔內容意思為何？）是我跟翁志銘一起買（即一起合資向他人購買）毒品的意思。」

等語。

另其於104 年1 月28日檢察官偵訊時亦供稱：「（問：翁志銘是否於103 年1 月31日打電話至柳雅文的手機找你，並與你聯繫交易毒品，嗣於當日中午，在屏東縣屏東市米○汽車旅館501 號房，以新臺幣2 千元之代價，與你交易甲基安非他命1 包？）我記得好像沒有這件事，我有跟他交易毒品，但不是在汽車旅館。

」等語，顯見上訴人於警詢及偵訊均否認曾與翁志銘於103 年1月31日，即原判決附表一編號4 所示之時、地交易甲基安非他命，自與毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減刑要件不符等旨甚詳（見原判決第7 頁第11行至第8 頁第19行），核其論斷，於法尚無違誤。

何況上訴人於偵訊時雖供稱：「我記得好像沒有這件事，我有跟他交易毒品，但不是在汽車旅館。」

等語，惟觀諸同次偵訊筆錄，檢察官為確認上訴人是否有此次犯行，再度訊問上訴人，上訴人仍供稱：「我記得沒有這件事，如果有我就會（承）認，我印象中沒有這件事」等語（見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第7065號卷第390 頁）。

是綜觀上訴人在檢察官偵訊時所為前揭供述意旨，其應係否認有如原判決附表一編號4 所示之販賣毒品犯行，自不能僅截取上訴人供述之片段內容（即我有跟他交易毒品，但不是在汽車旅館），遽認其在偵訊時係坦承此部分犯行。

至於檢察官起訴書之證據名稱及待證事實欄所記載之證據標目及說明，僅供法院審理之參考，仍應以卷內證據及筆錄之記載為準，尚無從以起訴書錯誤之記載，據為其有利之認定。

上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，仍憑己見，指摘原判決未依上開規定減輕其刑為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨所指摘原判決違法情事，無非就其有無於偵查中自白上述販賣毒品犯行之單純事實，任意爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其對於原判決附表一編號4 部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日