最高法院刑事-TPSM,106,台上,2869,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2869號
上 訴 人 何俊宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國105 年11月2 日第二審判決（105 年度上訴字第745 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第3327號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人何俊宏有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以犯販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7年7月）及沒收宣告。

二、上訴意旨略以：㈠依證人何○元於偵訊、第一審證詞，其購買第二級毒品甲基安非他命時，除上訴人外，當時另有一人（龔德偉或許○福）在場，且其交易之對象係該第三人，原判決竟認並無第三人在場，認定事實與事證不符。

㈡證人許○福於第一審先證稱有販賣毒品給上訴人及何○元，惟經第一審審判長訊問後，其為避免販賣犯行遭另案起訴，即翻異前詞改稱並無販賣，依案重初供，應以許○福最初證詞為可採。

㈢民國102 年11月15日，上訴人有與許○福在嘉義市○○路0 段000 號家樂福量販店（下稱博愛路家樂福）見面，此由當日22時46分55秒之通訊監察譯文即可得知，上訴人所稱「嘉義大統路的7-11」，應是「嘉義大同路的7-11」之口誤，由嘉義大同路的7-11到博愛路家樂福只要4 至5 分鐘，許○福於通話中也說「我馬上到」，可見當日22時46分上訴人有與許○福約在博愛路家樂福見面，上訴人當日確有與何○元及許○福見面，時間都在23時左右。

㈣本案警方在上訴人住處搜索並未查獲任何分裝袋或磅秤等物，上訴人如欲販賣，何須與何○元相約一起向許○福購買，而上訴人向何○元討取積欠之新臺幣（下同）2,000 元，於翌日即轉交許○福，上訴人係與何○元合資向許○福購買甲基安非他命云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0900000000號行動電話為聯絡工具，於102 年11月15日下午1時38分22秒起，多次與何○元電話聯絡並討論交易甲基安非他命細節後，於同日23時許，在博愛路家樂福，販賣3,000元之甲基安非他命與何○元，並向何○元先收取1,000 元，餘款2,000 元經上訴人於同日23時21分以電話向何○元催討，何○元於翌日給付與上訴人等犯行之得心證理由。

對於上訴人否認犯罪所辯係與何○元合資向許○福購買云云，亦依據卷內資料說明不足採信之理由。

並敘明：㈠何○元於第一審證述係與上訴人合資向許○福購買，並指認許○福云云，然其證述如何之與其於偵訊時之證詞大相逕庭，且與許○福於第一審否認有販賣毒品與何○元之證詞不合；

而何○元所稱係因警詢時毒癮發作，致其前後指認龔德偉、許○福而有不符情形云云，亦與第一審勘驗何○元之警詢錄影光碟內容不合；

再許○福於同日22時20分在雲林縣北港鎮大同路7-11附近販賣甲基安非他命與方逸民，已據許○福證述在卷，許○福於上開時間、地點離開，如依上訴人所稱先至嘉義市大統路7-11與上訴人相會，再前往博愛路家樂福販賣毒品，於同日23時販賣與何○元，於時間上實不可能，因而認定何○元所證係與上訴人合資向許○福購買云云，並不可採。

㈡許○福於第一審先證稱有販賣毒品給何○元，其後改稱沒有販賣亦沒有前往上址，對於其前後證述不符之處，許○福已證稱非為脫免其罪始否認販賣，並證稱：「是因為何俊宏有託人說他要脫罪，要我擔下來，我想說我已經被判那麼多條了，才說我有賣給何○元的」等語，因而不採許○福所證有至博愛路家樂福販賣甲基安非他命給何○元之證詞。

㈢上訴人與何○元雖均陳證在博愛路家樂福交易毒品時，有第三人在場云云。

惟依憑龔德偉、許○福均否認在場之證詞，及何○元對於究係何人在場，其先後指認不符等事證，說明並無龔德偉或許○福之第三人在場。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

又上訴人為警查獲時是否扣得分裝袋或磅秤等物，與其販賣犯行並無必然關係。

上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭執，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 楊 智 勝
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日