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最高法院刑事判決 106年度台上字第2877號
上 訴 人 林○○
選任辯護人 張秉正律師
張雯峰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年11月4 日第二審判決（105年度侵上訴字第27號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度偵字第1160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林○○有如原判決事實欄一所載對1H女（成年人，姓名及年齡均詳卷）乘機猥褻之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人乘機猥褻（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述。
三、原判決係依憑上訴人於警詢、偵查之供述及第一審所為認罪之陳述，證人1H女之證言，上訴人與1H女簽立之和解書，暨案內其他證據資料相互勾稽結果而為論斷。
並審酌：㈠上訴人於與1H女2 人獨處之狹小客房空間內，挑選1H女已入睡之深夜時段，撫摸被害人之股溝及下體（生殖器）；
㈡上訴人為中年男子，1H女為熟齡女子，上訴人自承對1H女有好感並有追求之意而遭拒絕等情，載認上訴人之犯意非僅止於騷擾1H女之理由。
佐以1H女為上訴人所僱佣之隨車小姐，上訴人刻意於1H女已入睡之情況下，觸摸1H女股溝及下體（生殖器）後，1H女旋即驚醒，連忙收拾行李離開現場至旅館櫃檯報警，竟不顧其工作可能因而喪失影響家計之後果等情，認定上訴人所為客觀上已達侵害1H女性自由或羞恥心之程度，據以判斷犯罪事實，已記明認定之理由，經核並無違背經驗法則。
上訴意旨以：1H女當日胃痛提早就寢，並未熟睡，上訴人犯案時間短暫，1H女因上訴人觸摸後驚醒大叫，上訴人即未再對其為任何身體上的觸摸，並無影響1H女性意思形成與決定自由，未達刺激及滿足性慾程度，應屬騷擾行為；
1H女報案之後，因上訴人誠懇道歉，1H女當下即予以原諒，並無原判決所認定之侵害被害人性自由及羞恥心之情形，亦難認上訴人有以該舉動滿足自己、他人性慾之意等語，指摘原判決適用法則不當之違法，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、稽之卷內資料，上訴人於原審審理時，對於第一審認定之事實並未加以否認，1H女於原審具結作證時，亦證稱上訴人行為當時，伊有熟睡等語，上訴人對於1H女之證詞，亦未加以爭執，審判長詢以本件有何其他證據請求調查時，上訴人及辯護人均回答：無。
原判決爰綜合卷內之事證，據以認定上訴人係利用1H女已經睡著不知抗拒之情形而為本件犯行，並無不合。
上訴意旨以上訴人行為之際，1H女是否已達到昏睡病，或不易叫醒的深度睡眠狀態程度，而符刑法第225條第2項之利用其他相類似之情形，屬應予調查證據而為正確法律適用之問題，原審僅依1H女警詢證述，未調查1H女被害之際其睡眠有無「不及防備」及「不能或不知抗拒」之程度，違反罪疑惟輕及無罪推定原則，並有應調查未調查之違法等語，並非上訴第三審之適法理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
原判決就上訴人所犯乘機猥褻罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下，衡處有期徒刑7 月，客觀上既未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
上訴意旨以上訴人並無妨害性自主前科，事後已與1H女達成和解，經此審判程序，已無再犯可能，倘入監服刑，將令相依為命之老母流浪於姊妹住處，從倫理及情理上考慮，原判決量刑顯然失衡等語，指摘原判決量刑未當，亦非適法之上訴第三審理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
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