最高法院刑事-TPSM,106,台上,288,20170712

最高法院刑事判決 106年度台上字第288號
上 訴 人 黃廷坤
趙建華
上 一 人
選任辯護人 潘仲文律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年8 月31日第二審判決（105 年度上訴字第758 、759 號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 104年度偵字第3614、3617、3619、3998號，104 年度毒偵字第 930、1052號，及檢察官於105 年3 月8 日審判期日以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

原判決認上訴人黃廷坤有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，上訴人趙建華有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因、未經許可持有具殺傷力改造槍枝、子彈之犯行明確，因而撤銷其二人關於販賣第一、二級毒品部分之上訴，改判仍論黃廷坤以販賣第一、二級毒品2 罪、4 罪（均累犯），論趙建華以販賣第一級毒品4 罪（均累犯），分別處黃廷坤如原判決附表（下稱附表）一、二所示之刑，應執行有期徒刑19年；

處趙建華如附表一編號1 、附表三所示之刑，另維持第一審論處趙建華未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑（想像競合犯）之判決，而駁回其關於此部分之上訴；

就有期徒刑部分定應執行有期徒刑11年，並均為相關沒收之諭知。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、黃廷坤上訴意旨略以：㈠原判決附表一編號1 部分，趙建華已供稱係其所為，與黃廷坤無涉，證人張永吉亦證稱並未與黃廷坤交易，而黃廷坤住所遭警方搜索，並未扣得磅秤、分裝袋等與販賣毒品有關之物品。

黃廷坤縱有交付毒品海洛因之行為，亦係基於朋友間情誼，缺乏營利之意圖，至多構成轉讓毒品，並非販賣。

原判決論以販賣毒品罪，顯有違背法令之違誤。

又附表一編號2 部分，證人張永吉已證稱非黃廷坤交付毒品，原判決仍論以販賣第一級毒品罪，處黃廷坤有期徒刑15年4 月之重刑，認定事實有誤，且欠缺個案之妥當性，應依刑法第57條規定，就犯罪一切情狀通盤考量，妥適量刑。

㈡附表二所示販賣第二級毒品部分，黃廷坤於審理中已坦承犯行，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤云云。

三、趙建華上訴意旨略以：㈠趙建華所為販賣第一級毒品罪部分，原判決雖依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予減輕其刑，但趙建華供出毒品來源為綽號「阿Ｂ」之「劉威晨」，雖尚未因此查獲，但仍可見趙建華悔悟之心，原判決未依此為從輕量刑之判斷，顯有判決不備理由之違誤。

㈡趙建華雖犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，但並未造成公眾或他人之現實惡害，且主動告知警方查獲扣案之槍彈，在偵審中均坦承犯行，原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑後，仍判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元，超越法定最低度刑，難謂符合罪刑相當原則；

且原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，有判決理由不備及不適用法則之違誤云云。

四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑黃廷坤不利於己之供述，佐以購毒者張永吉之證詞，同案趙建華坦承犯行之供述，及卷附與交易情節相符之通訊監察譯文等證據資料補強，經綜合判斷、勾稽，認黃廷坤有附表一編號1 、2 販賣第一級毒品海洛因之犯意及犯行，其證據之取捨、說明與審認，俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷，有卷存證據資料可資覆按，核與證據法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

本案雖未扣得磅秤、分裝袋等販賣毒品常見之物品，但販賣毒品被查獲者，每因其行為階段、交易方式、避免查察等因素，未必均能扣得上開販賣毒品常見之物品，但不影響本案事實之認定。

黃廷坤上訴意旨仍辯稱未販賣第一級毒品予張永吉云云，係對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

㈡刑之量定，乃法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

原判決在理由中已說明以上訴人等之責任為基礎，審酌其二人有多項前科，素行均不佳，黃廷坤明知海洛因、甲基安非他命，趙建華明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，為圖不法利益，鋌而走險販賣毒品，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，因而耽溺毒害難以自拔，危害社會治安及善良風氣，趙建華亦知持有具殺傷力之改造槍枝、子彈對社會治安造成之危害，併考量其二人販賣毒品之次數、金額、對象，黃廷坤犯罪後坦承部分犯行，趙建華犯罪後坦承全部犯行之態度，兼衡其二人之學歷、工作、家庭情況、經濟能力等一切情狀，分別量處黃廷坤如附表一、二之刑，並定應執行刑有期徒刑19年；

量處趙建華如附表一編號1 、附表三所示之刑，併駁回其未經許可持有槍枝罪上訴部分所處之刑，就有期徒刑部分定應執行有期徒刑11年，悉在法定刑之範圍內，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。

上訴意旨仍以原判決未通盤考量上訴人等一切犯罪情狀，所處刑度過重云云，任憑己意漫指為違法，均非依據卷內證據資料為具體違法之指摘，非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至於是否援引刑法第59條規定酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

原判決已說明黃廷坤所涉附表二販賣第二級毒品罪部分，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，尚難謂有何情輕法重情形。

而趙建華所涉非法持有槍枝罪，其情節亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境，均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

原審就上述職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。

綜上，本件黃廷坤、趙建華之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日