最高法院刑事-TPSM,106,台上,2897,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2897號
上 訴 人 張翔昇
李建宏
上二人共同
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人 彭緯凱
選任辯護人 賴頡律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年5 月23日第二審判決（104 年度上訴字第1732號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第31386 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張翔昇、李建宏、彭緯凱有其事實欄一所載加入姓名不詳綽號「阿衝（或阿聰）」之成年男子（下稱「阿衝」）所屬詐欺集團，擔任持偽造大陸地區銀聯卡至銀行自動櫃員機提款之車手工作（李建宏自民國103年9月8日起加入、彭緯凱自103年9月11日起加入、張翔昇自103 年10月31日起加入）。

渠等係待遭「阿衝」所屬詐欺集團成員詐騙之大陸地區民眾將款項匯至該詐欺集團所取得之銀聯卡帳戶後，再依「阿衝」所屬詐欺集團成員之指示，由李建宏與彭緯凱、張翔昇及另2 名不詳姓名成年男子，以3人1組，成員不固定之方式，分持「阿衝」所交付由該詐欺集團其他成員偽造屬金融卡性質之銀聯卡前往南投、苗栗、彰化及臺中等地之金融機構或便利商店設置之自動櫃員機，於原判決附表四所示時間、地點，分別持偽造之銀聯卡插入自動櫃員機並鍵入密碼操作之不正方法取得他人財物，並於當日由李建宏將提領所得詐騙款項交付予「阿衝」或其他詐欺集團成員，李建宏有其附表五編號1 至95所載加重詐欺取財共95次之犯行、彭緯凱有其附表六編號1 至54所載加重詐欺取財共54次之犯行、張翔昇有其附表七編號1 至28所載加重詐欺取財共28次之犯行，及其事實欄二所載李建宏、張翔昇與彭緯凱於103 年12月24日推由張翔昇持偽造銀聯卡卡，以插入自動櫃員機內，輸入密碼查詢餘額之方式，行使偽造銀聯卡之犯行，因而撤銷第一審所為關於上訴人等科刑之判決，就原判決事實欄一所載犯罪事實部分，改判均依想像競合犯關係，從一重論李建宏、彭緯凱、張翔昇以犯三人以上共同詐欺取財罪，李建宏共95罪、彭緯凱共54罪、張翔昇共28罪；

另就原判決事實欄二所載犯罪事實部分，改判論李建宏、彭緯凱、張翔昇以共同犯行使偽造金融卡罪（張翔昇所犯每罪均先依累犯之規定加重其刑），並就李建宏、彭緯凱、張翔昇分別處如原判決附表五、六、七「主文欄」所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵，復各合併定其等應執行之刑，其中李建宏為有期徒4年2 月，彭緯凱為有期徒刑3年6月，另張翔昇為有期徒刑3年6月，及分別諭知應執行相關之沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

另原判決以不能證明上訴人等有如檢察官起訴意旨所指於103 年12月24日持偽造銀聯卡提領該詐騙集團詐欺所得款項之犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。

核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在（至於上訴人等被訴於原判決附表四所示日期以外所涉犯之三人以上共同詐欺取財、非法由自動付款設備取財及行使偽造金融卡罪嫌部分，均經原審判決無罪確定）。

李建宏、張翔昇上訴意旨均略以：依卷附蒐證照片所示車手提領款項時間及地點，與上訴人等行動電話之基地台位置並不一致，上訴人等並無參與如卷附蒐證照片所示車手之提款行為；

李建宏亦無駕駛000-0000號自用小客車搭載所謂另2 名不詳姓名成年男子之事實。

是上訴人等與該2 名不詳姓名成年男子並非同一詐欺集團成員，而103 年9 月8 日、9 日、11日至13日、15日至25日、27日、28日、30日、同年10月6 日至9 日、11日至13日、16日至22日、24日至31日、同年11月1 日、3 日至6 日、8 日、9 日、11日、12日、14日至16日、18日、20日至30日、同年12月1 日、4 日至17日、19日至23日等日期，上訴人等使用行動電話之基地台位置，或與當日持偽卡提領款項地址不同，或非位於提款地點附近，或僅與當日部分持偽卡提領款項地點有關，另有上訴人等行動電話基地台位置出現時間均無任何持偽卡提款紀錄，原判決未憑證據，遽行認定李建宏、張翔昇有參與上開各日期之提款犯行，顯有不當云云。

彭緯凱上訴意旨略以：(1) 、伊雖持偽造金融卡插入自動櫃員機試卡及提領現金，但對於該詐騙集團究係以何種詐術騙取何人財物部分，伊既未曾參與，亦不知情，難謂有分擔實行犯罪行為之主觀意圖；

且伊係偶然受邀加入上述詐騙集團擔任領款車手，係於該詐騙集團成員實行詐騙行為完成且被害人財產損失已發生後，亦即詐欺行為既遂後，方前往自動櫃員機領款並轉交予「阿衝」，伊對詐騙行為並無主導或支配權，屬可替代性角色，故伊所為僅係於詐欺既遂後施加助力，以取得款項，主觀上縱有所領取之款項來自該詐騙集團向被害人詐騙所得之認識，亦無參與實行詐術之認知與意欲，伊應僅係出自幫助他人犯罪之意思，為詐欺取財罪構成要件以外之行為，應論以詐欺取財罪之幫助犯，原判決認伊為該罪之共同正犯，殊有未合。

(2) 、伊為本件犯行前已失業數月，因經濟拮据，未經審慎思考而犯案，犯罪動機尚非惡劣，且僅係擔任取款車手工作，手段尚屬平和。

又伊之智識程度普通，於警詢、偵訊及原審審理時亦坦承本件犯行不諱，犯後態度良好，原判決未審酌伊有上開足堪憫恕之情而從輕量刑，且定其應執行之刑為有期徒刑3年6月，所處刑度竟與再觸犯相同類型犯罪之張翔昇相同，顯有不當。

又原判決未調查伊有無再犯之虞，逕行撤銷第一審附條件之緩刑宣告，亦有未洽云云。

上訴人等其餘上訴意旨均略以：數行為於同時、同地或密切接近之時地實行而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。

伊等提領款項之地點皆係位於密接之中臺灣地區，包含臺中、彰化、南投及苗栗等縣市，且前後多次提領款項之行為，均係於密接時間點所為，各行為之獨立性極為薄弱，顯見係基於一個概括犯意而為，在刑法評價上，應包括論以接續犯一罪，較為合理，此即為本件起訴書及第一審判決論以接續犯之原因。

原判決按日計算罪數，逕自認定伊等提領款項之時間有明顯區隔及差異存在，而予以分論併罰，與最高法院過往相關判例及判決意旨有違。

又被害人身分及人數牽涉是否成立接續犯之認定，依卷附資料對於被害人是否可能多數重疊等情既存有疑問，且單一被害人在同一次被詐騙過程中，亦有接續多日匯款之情形，既無從確認本件被害人之身分及人數，依罪疑唯輕原則，自應論以接續犯一罪，不能遽予分論併罰。

原判決未憑確切事證，遽就伊等多日提領款項之行為，予以分論併罰，亦有不當云云。

惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

（一）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

李建宏、張翔昇於原審並未為如其本件上訴意旨所載否認犯罪之辯解，且均於第一審及原審審理時自白有此部分犯行不諱，其待上訴本院後，始為如其本件上訴意旨所載否認犯罪之主張，核係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。

況且，本件原判決以李建宏、張翔昇於偵查、第一審及原審均已自白本件犯行不諱，並有現場蒐證照片、自動櫃員機監視器翻拍照片、財團法人聯合信用卡處理中心之本件扣案銀聯卡非金融機構發行之金融卡之函文、本件相關行動電話通聯紀錄、財金資訊股份有限公司函附自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款／查詢交易明細表、偽造銀聯卡146 張、自動櫃員機交易明細1包、匯款單25張、行動電話（含SIM卡）6 支等證據資料在卷可資佐證，因認李建宏、張翔昇之自白與事實相符，並據以認定李建宏、張翔昇有其事實欄一所載三人以上共同犯詐欺取財之犯罪事實，已詳述其憑據及得心證之理由。

又原判決就其如何認定李建宏、張翔昇分別持偽卡提款之日期、時間、地點及金額，亦已於理由中說明：依上訴人等於警詢、偵查及第一審審理時之供述內容，及臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄及扣押物品清單，得知扣案行動電話為上訴人等所聯繫使用，扣案之偽造銀聯卡亦係由「阿衝」之詐欺集團成員交付李建宏，李建宏再依詐欺集團成員指示，將當日預定要使用之偽造銀聯卡交付彭緯凱或張翔昇，由彭緯凱及張翔昇持至自動櫃員機以試卡及提領詐騙所得款項；

再依卷附0000000000、0000000000、0000000000等門號行動電話雙向通聯紀錄及財金資訊股份有限公司偽造銀聯卡之自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表等資料，先按上訴人等自103年9月1 日起至同年12月24日止使用上開行動電話接收簡訊及通話之基地台位置，確認上訴人等於原判決附表四所示之日期及時間所在之具體位置（詳見原判決附表四說明欄），再依扣案如原判決附件所示銀聯卡自103年9 月1日起至同年12月24日止之提領紀錄（詳如原判決附表四所示偽卡編號、提領時間、提領地點及提領金額等欄所載），另參酌上訴人等所供稱曾前往提款之地點，比對上訴人等各自參與詐欺集團擔任車手之日期，據以認定上訴人等參與持偽造銀聯卡提領詐欺款項之日期及金額。

復就上訴人等於偵查中對其等參與詐欺集團、試卡及提款之時間等情曾為之辯解，亦說明上訴人等所述除先後矛盾外，與彼此間於偵查中之辯詞內容亦有不符，且與原判決附表四所示之行動電話基地台位置及銀聯卡交易明細表不合，是上訴人等於偵查期間所辯均難採信。

另就李建宏之辯護人在原審為李建宏辯稱：本案銀聯卡自上訴人等遭逮捕後，仍有查詢、提領紀錄，認本案偽造銀聯卡確有重複錄製由其他車手提領之情事等語，亦說明：扣案之偽造銀聯卡在上訴人等遭查獲後，固仍有其他車手持部分相同帳號重複錄製之偽造銀聯卡繼續提領詐騙款項，堪認該詐欺集團就部分帳戶，有複製1 張以上之偽造銀聯卡供車手使用之情形。

惟就其事實欄一所示提領時間、地點，已依據上訴人等各自使用之行動電話基地台位置，查悉上訴人等當時所在地點，再依各筆款項提領地點逐一核實比對，足以認上訴人等各自有如其事實欄一所載之參與犯罪日期以及各該日期提領之次數及金額，均詳如前述及原判決附表四說明欄所載，不因部分帳戶於上訴人等遭警方逮捕後仍有提領紀錄，即認定李建宏、張翔昇並無事實欄一所載持偽造銀聯卡提領詐欺款項等情綦詳（見原判決第5頁倒數第5行至第12頁第10行）。

核其所為之論斷，於法尚無違誤。

李建宏、張翔昇於第一審及原審審理時均已坦承本件全部犯行不諱（僅請求從輕量刑），並未提出否認本件加重詐欺取財之辯解，且本件李建宏及張翔昇參與「阿衝」所屬詐欺集團，擔任車手負責提領詐欺款項期間，使用之車輛及門號非僅上訴意旨所載000-0000號自用小客車及0000000000、0000000000、0000000000等門號行動電話，尚有0000-00號、0000-00號自用小客車及0000000000、0000000000及0000000000等門號行動電話，均經上訴人等於偵查、第一審及原審審理時供承不諱，上訴人等與「阿衝」所屬詐欺集團其他成員，既尚有其他車輛及其他門號行動電話供彼此聯繫使用，且原判決附表四所載各偽造銀聯卡提款地點，本與卷附0000000000、0000000000、0000000000等門號行動電話之基地台位置，或無何差異，或雖有差異，然二者僅有數10分鐘至數小時不等之時間差，本足以供該門號行動電話使用人在上開時間內抵達提款地點，更遑論上訴人等尚有使用其他門號行動電話作為彼此聯繫之用，是以上訴意旨執此指摘原判決採證不當，無非就原判決已經明確論斷說明之事項，漫事爭執，且其於法律審之本院始為上開單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

（二）、原判決就其憑何認定上訴人等及「阿衝」所屬詐欺集團成員間，就本件三人以上共同犯詐欺取財等罪之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，亦已說明上訴人等均明知渠等負責提領之款項為詐欺犯罪所得之款項，為圖事成後可得到預期之不法報酬，決意參與該集團擔任提領贓款之工作，促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為而從中獲取報酬，係基於自己犯罪之意思參與該集團實行犯罪之分工。

又依該詐欺集團之犯罪型態，係由多人分工合作方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺取財結果，該集團成員雖因各自分工不同而未必自始至終參與其中，惟其等所參與之部分行為，仍係相互利用集團其他成員之行為，以促成犯罪之結果，而遂行犯罪目的，是彭緯凱主觀上具有參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦有行為之分工，自應對參與之不法犯行及所發生之犯罪結果共同負責，為共同正犯等情綦詳（見原判決第12頁第11行至第13頁倒數第2行、第15頁第7行至第16頁第20行）；

核其論斷於法尚屬無違。

況且，詐欺取財罪係以詐術使人陷於錯誤而交付財物，故受領被害人交付財物自屬詐欺取財罪之構成要件行為，而受領方式，當面向被害人收取固屬之，如被害人係以匯款方式交付金錢，由犯罪集團成員前往提領款項者，自亦包括在內。

上訴人等既明知扣案之卡片均屬偽造之金融卡，以及金融帳戶內之款項均係「阿衝」及其所屬詐欺集團成員向不詳被害人實行詐欺取財犯行所取得之財物，仍持偽卡至自動櫃員機領款，上訴人等既均負責提領款項，其等若非為詐欺集團成員而具特別信任關係，衡情「阿衝」所屬詐欺集團應無甘冒遭上訴人等私吞之風險，而令其等持卡提領款項之理；

堪認上訴人等及該詐欺集團成員彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，自為共同正犯。

彭緯凱上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，謂其所為僅屬幫助犯，而指摘原判決未論其以幫助詐欺取財罪，而論以三人以上共同詐欺取財罪為不當云云，要非合法之第三審上訴理由。

（三）行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若客觀上有先後數行為，行為人主觀上係基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

原判決已敘明上訴人等擔任詐欺集團車手、提領款項並為層層轉交之集團性詐騙犯罪型態，係結合多人相續實行詐欺行為。

被害人遭詐騙而匯款後，詐欺集團成員為逃避查緝並爭取提款時間，旋即再將所詐得之款項分級多層轉入各取款帳戶，再由上訴人等持偽造銀聯卡前往金融機構之自動櫃員機提領，以達成其詐欺取財之目的。

上訴人等負責提款「車手」之分工，期間長達數月，且為確保被害人匯入之款項得以即時領取，不遭警察或金融機關因被害人之查覺受騙報案而止付或停卡，故通常於確認被害人匯入款項，並分級轉帳後，立即通知詐騙集團之車手人員前往操作ATM （即自動櫃員機）領款，將當日騙得之款項提領完畢後，即由李建宏將當日所領得之款項全數交予「阿衝」，而無留待第2 日或其他時間始領取詐欺款項，此種結合多數人相續實行詐騙行為之犯罪形態，目前一般實務上多以參與實行詐騙或領取款項之日數作為計算犯罪罪數之依據，始與該類型犯罪之現況相當。

進而言之，此類集團性之新興詐欺犯罪形態，依一般目前習知的犯罪方法或手段，多係於同一日同時或密切接近的時間內，以簡訊、網路群呼等方式發送詐欺之訊息，而著手於犯罪行為之實行，同時對不特定之多數被害人實行詐騙行為（但成功機率不高，惟只要有成功詐騙者，則獲利甚豐），實務上僅就其各該日已詐騙得手而經由車手領出款項部分，認於車手提款日至少有一位被害人遭詐騙得逞，並無過度評價之問題，因而認定李建宏有如原判決附表五所示按日計算共96次犯行、彭緯凱有如原判決附表六所示按日計算共55次犯行、張翔昇有如原判決附表七所示按日計算共29次犯行，且上訴人等係按日運作，且非每日均按上手指示持偽造銀聯卡提款，時間上已有明顯區隔及差異性存在，顯見渠等每日之行為間犯意有別，行為互異，自應按日論罪等情綦詳（見原判決第13頁倒數第1行至第15頁第6行、第17頁倒數第11行至第20頁第1 行）；

核其所為論斷，法於尚屬無違。

至於實務上其他案件與本案情節未必相同，尚不宜相提併論。

上訴意旨徒憑己見，指摘原判決未就其等每日犯行論以接續犯一罪云云，無非就原判決適法論斷之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。

（四）、又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑，既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），自不得任意指為違法。

本件原判決就彭緯凱所犯各罪，已依刑法第57條規定審酌，並說明審酌其年輕力壯，不思以正當途徑賺取財物，圖以不勞而獲之方式牟取金錢利益，以擔任車手方式加入詐欺集團，詐取他人財物，嚴重危害社會治安及互信基礎，及擔任車手，不僅使詐欺集團成員遂行詐欺取財行為，並使詐欺所得變現而增加查緝及被害人求償之困難，惡性非輕，暨其所提領之金額、犯後坦承犯行，再參酌其教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀而為量刑，且各罪所宣告如其附表六所示之刑，均在法定刑範圍內，復均無較張翔昇各罪所宣告如其附表七所示之刑為重。

又原判決就彭緯凱及張翔昇所犯各罪所處之刑，雖均定其二人應執行之刑為有期徒刑3年6月，然此為原判決就其二人定應執行刑時，儘量從輕所形成之結果，既未逾越定應執行刑之法定界限，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。

另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，原判決以彭緯凱犯罪情狀在客觀上並無堪予憫恕之情形，認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法尚無不合，自不能任意指為違法。

彭緯凱上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上開規定酌減其刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

此外，緩刑之宣告須先符合刑法第74條第1項第1款或第2款所規定之要件；

且諭知緩刑與否，事實審法院本有自由裁量之權；

原審縱未諭知緩刑，亦不能任意指為違法。

況本件原判決就彭緯凱各罪所處之刑，既定其應執行之刑為有期徒刑3年6月，亦與緩刑宣告之要件不符，本不得為緩刑之諭知，原判決未予諭知緩刑，於法亦無不合。

至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事及量刑之職權適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又原判決認定上訴人等如其事實欄一所載想像競合犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1款所列與司法院釋字第752 號解釋認不得上訴於第三審法院之案件。

上訴人等對於得上訴於第三審法院之三人以上共同犯詐欺取財罪及行使偽造金融卡部分之上訴，既均屬不合法而應從程序上予以駁回，則渠等所犯不得上訴於第三審法院之非法由自動付款設備取財罪部分，自無從併為實體上審判，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日