最高法院刑事-TPSM,106,台上,2908,20170921

最高法院刑事判決 106 年度台上字第2908號
上 訴 人 張偉銘
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國105 年9 月22日第二審判決（105 年度上訴字第683 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第20099號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張偉銘有其事實欄一之（二）所載三人以上共同犯詐欺取財（被害人為王黃阿心）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之科刑判決，改判仍論上訴人以三人以上共同犯詐欺取財罪，於依刑法第62條前段關於自首減刑之規定減輕其刑後，處有期徒刑1年4月，並依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時法諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審均已坦承本件犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊犯罪時間係在刑法沒收新制於民國105年7月1日施行之前，理應適用上訴人行為時之舊法，原判決竟按修正後刑法沒收之規定，就上訴人修法前之犯罪所得新臺幣（下同）3萬2千5 百元予以沒收及追徵，顯有適用法則不當之違誤云云。

惟查：上訴人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1 日施行，確認沒收已為刑罰及保安處分以外之法律效果，具獨立性，不再是從刑；

該修正刑法第2條第2項、第11條更分別規定：「沒收適用裁判時之法律。」

「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

故有關刑法及其他法律關於沒收之規定，自應一律適用裁判時之法律，不生新舊法比較適用問題。

原判決於沒收新制施行後，適用裁判時之修正刑法關於沒收之規定，對上訴人實際分得之犯罪所得3萬2千5 百元宣告沒收及追徵，核與沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果，應適用裁判時法，並無不合。

至原判決就犯罪所得之沒收，已於其理由內說明：共同正犯間犯罪所得之沒收，應就個人所分得部分個別為沒收或追徵之見解，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收；

上訴人提供彰化商業銀行帳戶並擔任車手部分，告訴人雖匯入遭詐騙款項65萬元，惟上訴人分得3萬2千5百元，依上開說明，亦僅得沒收上訴人實際分得之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額等情，雖未具體載明上開犯罪所得係依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及追徵，應適用之法律部分亦漏載上開法條，然既不影響此部分沒收及追徵之判決本旨，尚難謂屬判決違法，可由原審以裁定更正即可，尚無撤銷改判之必要。

上訴意旨徒憑己見，執此不影響判決結果之枝節問題，指摘原判決違法不當，要非適法之第三審上訴理由。

至於上訴意旨雖另謂：被害人因伊上開犯行所受之損害，業已提起民事損害賠償訴訟，伊後續仍需賠償，原判決就伊犯罪所得予以宣告沒收，亦有失合理云云。

惟按刑法第38條之1第5項、第38條之2第3項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，足徵刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因。

本件上訴人既未將犯罪所得實際歸還被害人，原判決依法宣告沒收及追徵，亦無不當。

上訴人任憑己見，指摘原判決此部分有失公平云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決之科刑或沒收究有如何違背法令之情形，僅以泛詞質疑沒收之正確性及合理性，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之情形。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日