最高法院刑事-TPSM,106,台上,2910,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2910號
上 訴 人 鄧秀清
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國105年12月15日第二審判決（105年度上訴字第710號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第9614、14724號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人鄧秀清有其事實欄所載如其附表（下稱附表）編號2 至7 自行販賣第一級毒品海洛因予蔡耀文3次、宋滿魁3次，及附表編號8共同販賣海洛因予宋滿魁1次犯行，至為明確，因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第一級毒品及共同販賣第一級毒品各罪刑（販賣第一級毒品共6 罪、共同販賣第一級毒品1 罪，皆累犯，主刑部分均處有期徒刑，並皆為相關沒收及追徵其價額之宣告；

復就主刑部分定應執行之刑為有期徒刑18年）之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：㈠原判決固以上訴人門號0000000000之電話通訊監聽譯文為佐證，惟上訴人迄今未曾收到法院對該門號告知監聽結束之公文通知，該監聽應非適法，原判決採用非法之監聽譯文，違背證據法則，有適用法則不當之違法。

㈡警方至上訴人住處搜索並未查獲毒品，已無從認定上訴人持有海洛因，原判決竟主觀臆測上訴人將毒品藏放他處，逕認上訴人有販賣海洛因犯行，顯有證據未調查，及判決不備理由、理由矛盾之違法。

㈢原審採用蔡耀文、宋滿魁之證詞，為上訴人不利之認定，然蔡耀文係玉石古錢持有人，宋滿魁係遊覽車司機兼導遊，並將玉佩、手環等物賣給觀光客，上訴人僅為斡旋角色，並非販毒者。

且蔡耀文於第一審審理時已更異其詞，改稱係向上訴人購買甲基安非他命云云，證詞已前後不一；

上訴人至宋滿魁住處及哲園飯店，都是去向其洽購玉石或交其寄賣，其雖曾要上訴人代購海洛因，但上訴人未應允，上訴人亦曾請其至住處吃飯，若上訴人販毒，豈會讓其知悉自己實際之住處？至於附表編號8 該次，上訴人並未指示他人交付毒品。

另蔡耀文、宋滿魁為警查獲時，其等尿液均無第一級毒品反應，宋滿魁之後亦未曾再與上訴人聯絡，衡情，有毒癮之人怎可能不去找藥頭？足見，上訴人並無與蔡耀文、宋滿魁有毒品交易，原判決引用其等證詞，顯有違經驗法則云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人坦承有附表編號2至8所示與證人蔡耀文、宋滿魁之通話內容，證人蔡耀文、宋滿魁均證稱分別於附表編號2至8所載之時、地向上訴人購買海洛因，及其等與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類，核與卷附蔡耀文、宋滿魁於購買毒品前與上訴人相約見面為交易行為、宋滿魁於取得海洛因後向上訴人抱怨品質欠佳之電話通訊監察紀錄譯文、簡訊相互吻合，並佐以扣案上訴人販賣毒品使用之行動電話之證據資料，經綜合判斷，認上訴人有上述販賣海洛因共7 次之犯行，已詳敘其證據取捨之依據及理由。

並敘明：上訴人於原審所辯：與蔡耀文、宋滿魁見面目的是在於玉石交易或仲介云云，如何係卸責之詞，不可採信；

蔡耀文於第一審法院翻異前詞，改述：附表編號4 係向上訴人購買甲基安非他命，不記得是否曾自上訴人處取得海洛因云云，如何係附和上訴人之詞，不足為憑；

蔡耀文、宋滿魁為警採尿時點，均相距其等向上訴人購買毒品至少月餘，當無可能尚驗出毒品反應；

毒販將擬對外販售之毒品另行藏放他處，避免遭查緝，故於上訴人住處未扣得毒品，並無違常，及購毒者未繼續向上訴人購毒之緣由多端，俱無足推翻先前已存有之買賣行為等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴意旨執原審所不採之蔡耀文部分證言，或以自己之說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，認原判決採證認事違背證據、經驗法則及理由不備、矛盾云云，均非上訴第三審之適法理由。

㈡通訊保障及監察法第15條關於通訊監察結束後，執行機關應陳報法院通知受監察人等規定，其立法目的係在使通訊監察透明化，俾受監察人得悉受通訊監察之情形，國家機關縱違反此事後通知義務，該次實施通訊監察所取得之通訊內容既非因此義務之違反而取得，其證據能力自不因而受影響。

是原判決併引為認定上訴人販賣第一級毒品犯罪證據之上開通訊監察譯文，其證據能力並不因法院是否依法踐行期後通知義務而有不同。

且稽之第一審法院就本案所核發之數份通訊監察書，其中於民國104年1月9日核發之104年聲監字第40號、104年2月6日核發之104年聲監續字第292 號通訊監察書，對上訴人所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，期間各自104年1月13日10時起至同年2月11日10時止、104年2月11日10時起至同年3月12日10時止，有卷附之通訊監察書影本可稽（見警㈠卷第38、40頁），並上開通訊監察書內容，於原審審理時，經審判長向上訴人調查提示並告以要旨時，上訴人答稱：沒有意見（見原審卷第79頁反面）。

是上訴人以自己之說詞，任意指摘未經合法通訊監察，主張通訊監察譯文均無證據能力，而認原判決採證違法，自屬誤解。

㈢其他上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 呂 丹 玉
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日