最高法院刑事-TPSM,106,台上,2943,20170906

最高法院刑事判決 106年度台上字第2943號
上 訴 人 黃豐銀
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106年5月15日第二審判決（106年度上訴字第419號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度毒偵字第113號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人黃豐銀不服第一審依想像競合犯規定，從一重論處其犯施用第一級毒品累犯罪刑併諭知沒收等之判決，提起第二審上訴，上訴書狀所敘：㈠其犯罪後極度後悔，配合檢警之偵訊；

㈡其在遭警察持搜索票搜索前，即主動告知並交出毒品之犯罪證物，其自首及自白，依法得減輕其刑；

㈢其犯後積極自費接受美沙冬療法；

㈣第一審判刑過重，有違比例原則云云。

就上訴意旨㈠、㈢、㈣及自白之主張，已說明係屬第一審審酌之量刑事項；

就㈡部分，已依據卷內證據資料，說明本件係警方依通訊監察及現場監控，事先掌握上訴人犯罪事證後，始向法院聲請核發搜索票而查獲，並無自首情事；

因認上訴書狀所敘，均非屬具體理由。

其此部分上訴違背法定要件，予以駁回。

已詳敘所憑之理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠若非其主動供承，或經檢驗，警方只能查獲其持有毒品，無法查獲其施用毒品。

原審未審酌其自首，逕未經審理程序即判決駁回，有不適用法則及有應調查之證據未予調查之違法。

㈡其吸食毒品係毒品受害者，且有子女待撫育，情況堪以憫恕，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有違法云云。

就施用第一級毒品部分，係徒憑己見，就原判決已說明事項，再為爭辯，或對犯罪之情狀是否顯可憫恕之法院裁量職權行使事項，漫事指摘，對原判決上開程序駁回如何違背法令所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、刑事訴訟法第376條第1、2款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之想像競合所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品輕罪部分，依上揭說明，不得上訴於第三審法院，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 于 智
法官 張 祺 祥
法官 黃 斯 偉
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日