最高法院刑事-TPSM,106,台上,3005,20171005

最高法院刑事判決 106年度台上字第3005號
上 訴 人 林洺宸即林嵩閔
選任辯護人 余西鈞律師（扶助律師）
上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月23日第二審判決（105年度上訴字第1471號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第13217號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、轉讓偽藥部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴意旨略以：㈠第一審就上訴人林洺宸涉嫌以欺瞞方式使陳筱婕施用第三級毒品部分，認定犯罪不能證明而諭知無罪判決，並敘明此部分是否另涉轉讓毒品予陳筱婕，宜由檢察官另行審酌處理，原判決竟認此部分與上訴人轉讓毒品予侯雅文施用部分，有審判不可分關係，逕自變更檢察官起訴法條，一併審判，有未受請求事項予以判決之違法。

㈡上訴人轉讓禁藥部分經第一審判決判處1年2月罪刑，上訴人不服提起上訴，原判決撤銷改判上訴人轉讓偽藥罪判處有期徒刑 1年4 月，重於第一審判決之刑，不利於上訴人，其判決顯有違背刑事訴訟法第370條情形云云。

三、惟查：㈠犯罪已否起訴，應以起訴書所載事實為準。

檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；

此與以可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。

本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載上訴人無償將第三級毒品接續轉讓予侯雅文外，同時以欺暪之方式，使陳筱婕施用第三級毒品等情，由形式觀察，該二部分犯罪係出於上訴人同時同地之同一行為，即具有實質上或裁判上一罪關係，在審判上自屬一不可分割之訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之，苟其中一部不成立犯罪或犯罪不能證明，則應於理由欄內敘明其依據，並說明不於主文另行諭知無罪之理由。

原審經審理結果，認定上訴人有其事實欄所載時、地，接續將重量不詳之偽藥愷他命、禁藥「對- 甲氧基甲基安非他命」（即PMMA）及「4 －氯安非他命」（即4-CA，同屬第三級毒品）無償轉讓予侯雅文、陳筱婕2 人犯行，至為明確，認上訴人除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，依重法優於輕法之法理，優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪處斷。

又藥事法對轉讓禁藥、偽藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥、偽藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，上訴人以一接續行為轉讓偽藥、禁藥予侯雅文與陳筱婕，僅侵害一社會法益，為實質上一罪，應從情節較重之轉讓偽藥罪論處。

並敘明公訴意旨雖認上訴人係以欺瞞方法使陳筱婕施用第三級毒品，然陳筱婕係在知情下自願施用，上訴人確有無償轉讓上揭偽藥、禁藥予陳筱婕，因基本社會事實同一，審理上本應變更檢察官起訴法條而論以轉讓偽藥、禁藥罪。

復以第一審認定上訴人僅轉讓予侯雅文一人施用，未就轉讓予陳筱婕部分併予審理，以不能證明上訴人欺瞞陳筱婕施用第三級毒品逕行判決無罪，又誤論上訴人以轉讓禁藥罪，自有未當為由，撤銷第一審此部分不當之科刑判決。

經核並無違誤。

是上訴人以自己之說詞，任意指摘原判決有未受請求事項予以判決之違法，洵非適法之三審上訴理由。

㈡按刑事訴訟法第370條第1項所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。

學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外；

上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包含在內），皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制。

查上訴人除調配含有偽藥、禁藥之飲料外，另提供偽藥供他人取用，其所轉讓者以偽藥為主（見原判決第8 頁，扣案物均含有愷他命），則應擇其重者論以轉讓偽藥罪，第一審判決論以轉讓禁藥罪，自有適用法則不當之違誤，且因該罪之評價包括轉讓予侯雅文、陳筱婕2 人施用，所認定之犯罪情節已較第一審為重，原審將之撤銷改判，量處較第一審判決所諭知之刑度為重之刑，經核與刑事訴訟法第370條第1項但書規定無違，自不得任意指為違法。

四、上訴意旨所指，尚有誤解，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、過失致人於死部分：

一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

又最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

參諸刑事訴訟法第376條第1款規定及司法院釋字第752 號解釋意旨甚明。

二、本件上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，則就原判決關於上訴人所犯過失致人於死部分，自應視為亦已提起上訴。

原判決就上訴人所犯此部分，係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處其過失致人於死罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文

中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 蘇 振 堂
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日