最高法院刑事-TPSM,106,台上,3157,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3157號
上 訴 人 陳健佑（原名蔣健佑）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國10
6 年7 月20日第二審判決（106 年度上訴字第112 號；
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第10454 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人陳健佑（原名蔣健佑）上訴意旨略稱：㈠我曾因（臺灣嘉義地方法院，下稱嘉義地院）97年度聲字第716 號裁定應執行有期徒刑3 年，又（犯竊盜罪）經同院105 年度朴簡字第420 號判決判處2 月確定，上開2 案，再經同院105 年度聲字第1368號裁定應執行3 年1 月確定；

另我再因竊盜罪，經臺灣桃園地方法院檢察署聲請簡易判決處刑。

上揭2 件竊盜案，都是在嘉義地院102 年度聲字第546 號裁定所列案件（首先）確定的判決前所犯，符合定應執行刑的要件，該2 案既未執行完畢，則原審以我所犯本件強盜案件，係在上揭102 年度聲字第546 號裁定應執行刑案件執行完畢後所犯，認為我是累犯，加重其刑，自有違誤。

㈡我所犯的普通強盜罪，法定本刑是5 年以上有期徒刑，原判決卻宣處8 年，比加重強盜罪的法定本刑是7 年以上有期徒刑還重，且我犯罪所得不多，並已部分歸還被害人，原審量刑，顯然過重，請更為適當之刑，以符比例原則等語。

三、惟查：㈠刑法第47條第1項所規定的累犯加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

此法理在於：行為人既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，爰基於特別預防理念，認應加重其刑，否則不足以使其覺悟，達 兼顧社會防衛的效果。

而數罪併罰的案件，雖應依刑法第50條、第51條規定，就數罪所宣告之刑，定其應執行之刑，然此僅屬就數罪所受的宣告刑，如何定其應執行刑的問題；

本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯，係數罪的本質。

從而，若併罰的數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前，執行完畢，自不因嗣後之定執行刑，而影響該刑已經執行完畢的事實，進而謂無累犯規定之適用，換言之，既在此後5 年以內又犯新罪，仍應構成累犯，此為本院最近統一的見解。

原判決以：上訴人前於100 年間因竊盜、行使偽造文書、恐嚇取財等案件，分別經法院判處罪刑確定，嗣經嘉義地院以102 年度聲字第546 號裁定應執行有期徒刑4 年8 月確定，於104 年11月16日縮短刑期執行完畢，有原審卷附上訴人之前案紀錄表可稽，則其故意再於105 年4 月16日犯本件強盜罪，自應認係於上揭徒刑執行完畢後，5 年內再犯罪，縱上訴人另犯之上揭2 件竊盜案，均在嘉義地院102 年度聲字第546 號裁定所列案件首先確定之判決前所犯，而得另定應執行刑，然此項執行方法，並不能推翻所犯係屬數罪的本質，自不因嗣後定其執行刑而影響先前犯罪，已經執行完畢的事實，從而仍有累犯規定的適用等旨。

經核於法並無違誤。

此部分上訴意旨所為指摘，核屬誤解。

㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

原判決業已說明：第一審於量刑時，已審酌上訴人正值青壯年，不思以正當途徑獲取財物，僅因無錢償還債主，竟萌生歹念，以強盜手段奪取告訴人周靈所有及其所管領之告訴人李宗達財物，對周靈施以嚴重暴力，造成周靈身心遭受重創，敗壞社會風氣，危害社會安寧秩序，迄今仍未賠償告訴人等所受損害，行為實值非難，暨參酌上訴人犯後坦承犯行，學識為國中肄業，未婚無子女，有1 名兄長，母親逝世，需撫養父親，之前擔任廚師，告訴人等均請求從重量刑等一切情狀，就上訴人所犯強盜罪部分，維持第一審宣告之有期徒刑8 年，駁回其第二審上訴。

經核既在法定刑範圍內，且已說明斟酌的理由，客觀上實難謂有濫用量刑權限情形。

此部分上訴意旨，無非就原審量刑職權的適法行使，任意指摘，核非適法的第三審上訴理由。

㈢綜上所述，應認本件關於強盜部分的上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

至於上訴人想像競合犯普通傷害罪部分，原審維持第一審此部分有罪之認定，係依犯刑法第277條第1項論處普通傷害罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院的案件，上揭強盜罪部分，上訴既屬不合法律上之程式，而應從程序上駁回，則此普通傷害輕罪部分，自無從適用審判不可分原則為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日