最高法院刑事-TPSM,106,台上,3166,20171026

最高法院刑事判決 106年度台上字第3166號
上 訴 人 曾近銨
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國106年7月13日第二審更審判決（105年度侵上更㈡字第3號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3000 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○係成年人，明知甲女（民國86年12月生，姓名年籍資料詳卷）係12歲以上未滿18歲且屬輕度智能障礙之心智缺陷少女，其反應及理解能力較一般人為低，竟於100 年甲女學校暑假期間某日（起訴書誤載為7 月間），邀約甲女至其位於苗栗縣苑裡鎮○○里0鄰○○00 號之住處，將甲女單獨帶進房間內，乘甲女因心智缺陷，不知抗拒之機會，抱甲女至床上，親吻甲女嘴巴、胸部，並褪去甲女之內褲，撫摸甲女之生殖器後，即將其性器插入甲女陰道而乘機性交得逞之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交罪刑（累犯，且依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，處有期徒刑4 年）之判決，駁回上訴人及檢察官於第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠本件測謊鑑定書就測謊證據之屬性如何、測謊儀器是否良好未見記載。

測謊儀器雖記載「正常」，然究竟是如何之正常，其依據何在？又就施測環境有無干擾部分，雖記載「良好，無不當外力干擾」，然究竟如何而可認良好？其依據何在？上訴人接受測謊是否受到壓力？且測謊鑑定人蕭志平資歷表未附有合格證書、結業證書，無法信任是否確實具備測謊人員之資格。

而本件待證事實為何，測謊鑑定書未予確定並為明確之記載，測謊鑑驗程序之基本要件具嚴重之瑕疵，不具證據能力。

原判決遽採為上訴人有上開犯行之證據，其判決當然違背法令。

㈡甲女於101年4月16日檢察官訊問、102年3月13日第一審法院履勘、102年2月27日第一審準備程序及102 年7月2日審理時，就上訴人與甲女發生性行為之次數、時間、是否有體內射精、由何人邀約並如何至上訴人住處、與上訴人母親之互動、性行為之過程及性行為過後是否有上廁所或沖洗之證述有供述不一之重大瑕疵。

乃原審逕以甲女供述並無二致，經多次反覆訊問後，重要過程大致相符，為不利上訴人之認定，自有判決不依證據之違法。

㈢原判決以甲女具有嚴重瑕庇且與事實不相符之指訴為依據，對上訴人所辯有利之證據不予採酌，以及對於具有嚴重瑕疵指訴之甲女供述，採為不利上訴人之證據，違背「罪證有疑，利於被告」之證據法則，判決當然違背法令。

㈣關於甲女證述憑信性部分，原判決以甲女因創傷性症候群情形會避開相關痛苦記憶，對於本案性侵害時間於鑑定時可能呈現不正確情形；

並就甲女對問題之理解能力、問題回答表達能力部分，記載甲女可能因創傷性症候群，致選擇性逃避回答令其產生心裡不愉快之問題。

然原判決對甲女是否具創傷性症候群，其依據為何並未說明。

如甲女確實有創傷性症候群，與本案之關聯性為何，原判決亦未交代，所為判決有調查未盡，理由不備之違誤。

㈤原判決雖稱甲女於正確提問下，其認知及語言表達能力應可適切表達，然未就司法警察、檢察官及歷審審理中詢問、訊問之問題，明列哪些問題為正確提問、哪些問題發問者與甲女建立信任關係。

遽以甲女供述為本案判決依據，亦有應調查之證據未予調查之瑕疵。

㈥本件送請國立臺灣大學心理學系趙儀珊助理教授鑑定之範圍，應僅限於甲女於應訊時，是否了解受詢問或被訊問之內容而依其意思而為回答，至於回答之內容是否具有憑信性，則應非該助理教授應鑑定之範圍，亦應非其職權，原審竟將此部分亦併交鑑定並採為認定之依據，證據之採取，顯然違法。

㈦原審既稱甲女因現場勘驗，回到現場有助於證人記憶之重建，故會陳述偵訊時所未提及之細節，於重建之後當然記憶深刻不會遺忘，嗣後之陳述就當無不吻合之處，然其於現場勘驗受訊之後未久，即於第一審接受交互詰問，其證述內容仍有前後不一之瑕疵，原判決亦有理由矛盾之處。

㈧甲女先前已經和乙女（即甲女之母，姓名及年籍資料詳卷）多次前往上訴人家中，其於偵訊時且稱「曾到過上訴人家貼春聯」，對於從其住處前往上訴人住處之路線相當熟悉，自不能僅以甲女有此陳述，即認定其所稱被性侵為真實。

又上訴人本無自證無罪之義務，雖其辯解無從證明，然檢察官如無法提出證明其犯罪之確切證據，縱然其辯解猶有可疑，但仍須落實無罪推定原則，逕為被告無罪之論知，不能以其辯解無從採信，即認定甲女之指訴為真實。

㈨甲女於第一審以及原審之前審到庭接受訊問時，皆由社工人員陪同，其母乙女亦同在場，而於原審之前審審理時，甲女回答問題出錯，乙女當庭插話指責甲女，甲女顯係他人協助，尚非如上述教授之鑑定報告所稱甲女之陳述沒有受到污染。

乃原審採酌該教授之報告，所為判決有嚴重之瑕疵。

㈩原審如何認定甲女智能障礙之程度及心智狀況，如何取捨趙儀珊助理教授所為鑑定報告及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）所為之鑑定報告，原判決未為說明，有判決理由不備之違法。

又原審既已經認定甲女無混淆之情況，卻又認為甲女「可能因同時間上有對余富裕性侵甲女之部分進行詰問之影響，導致部分細節與偵訊中不同。」

理由前後矛盾，至為顯然。

關於甲女所稱被侵害之時期，起訴書已經載明係「100年7月某日」，而原審不同此認定，卻認定「起訴書誤載為7 月間」。

惟判決理由並未說明，有判決理由不備之違法。

又原判決泛載上訴人性侵甲女之時間點為「於100年甲女學校暑假期間某日（起訴書誤載為7月間）」且依上訴人所陳稱「100年7月間」，工作時間長達23天，屬有利於上訴人之事實，原判決竟稱：「上訴人於100年7月間上班23天，其中7月5日至7 日並無上下班打卡紀錄，100年8月間則僅上班8天，餘亦無上下班打卡紀錄，以及7、8月之每週日均無上班，……，益徵上訴人於100年7、8月即甲女學校暑假期間，並未每日均外出上班。」

進而認定上訴人「於100 年甲女學校暑假期間某日」性侵甲女，就甲女所誣訴性侵事實之日期，未能詳實調查認定，其理由確屬空泛且無依據，就有利於上訴人之事實，故意捨而不採，所為判決於法有違。

前開助理教授之鑑定報告謂甲女係「中度智能障礙」之身心狀況，原審卻記載認定甲女為「輕度智障」之情形，判決顯有矛盾。

又詰問程序進行中，訴訟之指揮乃屬審判長之職權，原審竟稱上訴人之選任辯護人沒有請求給予甲女適當休息，或由適當之人選加以協助其釐清問題，或抒解甲女之情緒，憑此而認為甲女於第一審審理時該部分之證述不可採，亦非無瑕疵。

卷內無上訴人與甲女家中電話之通聯紀錄之證據資料，原審如何認定甲女所稱是上訴人打電話給甲女部分之陳述為真實可採？又原審如何認定乙女所為有留家裡電話給上訴人之陳述為真實？又如何證明上訴人有打電話給甲女？原判決就此部分未記載其論述依據，亦有違誤。

綜觀原判決理由，只要是甲女所陳有矛盾之處，就認為甲女是因為記憶模糊而導致陳述不正確，或者是受長時間訊問影響，或者不理解訊問者之問題所致，而對於上訴人不利部分之陳述，為何不會有因為記憶模糊而導致陳述不正確，或者是受長時間訊問影響，或者不理解訊問者之問題所致，原審卻捨而不論，其判決當然違背法令。

甲女所為證述有多處矛盾部分，原審未傳訊甲女調查，有法院應調查之證據未予調查之違法。

又甲女究竟是因「不知抗拒」而遭上訴人性侵？或因上訴人對甲女恫稱「不要講出來」，以致甲女害怕「不敢抗拒」而遭上訴人性侵？此關乎上訴人若構成犯罪，其罪名為何之認定，此部分原審並沒有說明，判決當然違背法令云云。

三、惟查：

㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。

原判決主要係依憑甲女於偵查及第一審所稱上訴人於原判決事實欄一所示時間打電話邀約甲女至其住處，親吻甲女嘴巴、胸部，並撫摸甲女生殖器後，即將其性器插入甲女陰道而乘機性交得逞之指訴，佐以證人乙女所為其與上訴人相鄰擺攤而認識，上訴人販賣紅豆餅，甲女會至上訴人之攤位幫忙之證言，及卷附甲女之身心障礙手冊、苗栗縣政府函覆相關資料、鑑定人即助理教授趙儀珊出具之本件性侵害案件偵訊筆錄鑑定報告，暨記載鑑定結果為：「甲女在語文概念形成、語文習得知識及語文推理等相關語文的能力明顯較同齡者為弱，語文的表達及理解能力均嚴重落後，故智能衡鑑的結果與甲女之學經歷（就讀特教班、特教學校及身心障礙手冊的資料等）相符」、「由會談及測驗的結果綜合研判，陳員（甲女）屬輕度智能不足」、「陳員沒有明顯幻覺妄想或是情緒低落等精神症狀，也沒有明顯物質戒斷症狀之客觀證據」、「……受鑑定人有長期創傷壓力疾患，……會避開或逃避創傷事件相關痛苦記憶，而性行為時間等與創傷直接有關記憶經驗亦在此範圍內，……」等之臺中榮民總醫院精神鑑定報告書、補充鑑定書等證據資料，再審酌甲女於偵訊及第一審審理時均尚未滿16歲，卻能將如何前往上訴人住處，進入上訴人房間，遭其脫掉褲子、親吻、撫摸及以性器插入等性交行為，清楚且具體交代，若非親身經歷，實難為此詳盡之指證；

另甲女於第一審履勘現場時，能自行由其家中騎乘腳踏車引導法院人員及相關人員前往上訴人之住處，且可以詳細描述上訴人家中之情形（如正確指認廚房有大的冰櫃、能正確引導至上訴人家中之廁所），亦可詳述被侵害當時上訴人房間位置、上訴人父母房間位置，均核與甲女迭次於偵訊、第一審現場勘驗及審理時所證述：「我在國一升國二的暑假，是自行騎腳踏車前往被告（上訴人）家中，……，被告沒有說什麼，就走進自己房間，之後叫我進去他房間，然後就在被告房內遭被告親吻胸部，及將生殖器放在我生殖器內；

因為我母親會帶我一起去被告家中將我們家要賣的豆花寄放在被告的冰櫃裡，所以知道被告家中冰櫃的位置，而且我被性侵後會到廁所把流出來的一些東西擦乾淨，所以知道被告家中廁所位置」等語相符，且甲女於偵訊及第一審現場勘驗時均陳述被侵害當時因為上訴人房間無法上鎖，故上訴人拿一個大箱子堵住房間等語，而經第一審勘驗結果，當時上訴人之房間（現場履勘時已改為上訴人父親房間）確實房門鎖壞了，亦有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽；

再徵之上訴人所陳認識甲女，就甲女曾否至上訴人住處，先後所述不一；

而經送內政部警政署刑事警察局以熟悉測試法、區域比對法測謊鑑定結果，認「受測人甲○○於測前會談否認與00000000000A（甲女）性交、否認脫00000000000A的內褲，經測試結果，呈不實反應」之事實，詳加研判，認定上訴人有上述對甲女乘機性交等情，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則並不相違背。

而原判決就上訴人之乘機性交犯行，係以乙女之上述證詞及上開證據資料，作為甲女指證之補強證據，並以該補強證據與甲女之上揭證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑甲女之單一證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。

又上訴人雖否認有上述犯行，但原審已依上述證據認定其有此事實，自不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決調查職責未盡。

㈡、有關本件測謊鑑定書如何有證據能力；甲女案發時何以有輕度智能障礙，且其輕度智能障礙之情形，如何未使甲女產生幻覺或幻想等精神症狀；

何以認定上訴人係打電話邀約甲女前往其住處而予以乘機性交；

如何研判甲女指證上訴人性侵之證詞具有憑信性，以及甲女所述不相符合之處如何認定何者較為可採等情，原判決俱憑卷內證據逐一說明、指駁（見原判決第2、3、7至36 頁），其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

又刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。

本件上訴人之原審辯護人於原審審理時表示「對於全案證據能力均沒有意見」（見原審更㈡卷㈠第26頁），而本件測謊鑑定書，經原審審理時提示，上訴人亦僅稱因緊張及無測謊經驗而未通過測謊；

其原審辯護人則稱測謊結果不能證明上訴人有所隱瞞或心虛，皆未就該測謊鑑定書之證據能力為爭執（見原審更㈡卷㈡第41頁），是上訴意旨認原審以測謊鑑定書為上訴人論罪基礎之一，於法有違云云，顯係誤解，亦非上訴第三審之適法理由。

㈢、事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許，且法院採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上當然之結果。

原判決既已說明採納甲女於偵查及第一審時之部分證詞，復已敘明甲女何部分證述內容應非可採之理由，自難謂有何違反證據法則。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

本件原判決已詳細敘明依憑上訴人供承其認識甲女，當時甲女國小畢業，其與甲女家長有頻繁往來，甲女及乙女曾到其住處之事實，勾稽證人即甲女之指證，乙女之證述，佐以卷附勘驗筆錄、身心障礙手冊、精神鑑定報告書、補充鑑定書及測謊鑑定書等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有前揭乘機性交之犯行，於理由內逐一論述剖明證人間之部分證述互核相符及採證認事之理由。

就上訴人否認犯罪之各項辯解，如何不足為上訴人有利之認定，已於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。

上訴意旨㈡、㈦以甲女先後有部分供述不一之情形，即指其全部均為不可採信，容有誤會。

㈣、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。

有關上訴人是否乘機對甲女為性交，甲女已於第一審經合法訊問，並給予上訴人及其辯護人詰問之機會（見第一審卷第127至145頁），難認有再行傳訊之必要。

上訴意旨主張甲女所為證述有多處矛盾部分，原審未傳訊甲女調查，有應調查之證據未予調查之違法云云，自非上訴第三審之適法理由。

㈤、原判決係依據上述全部證據資料，認定上訴人有乘機對甲女為性交之事實，而上訴人實際上對甲女為性交之時間為何，原審雖未詳加認定，但上訴人對性交之時間，既未吐實，原判決因而參酌甲女之供述，及甲女學校放暑假之時間，認定上訴人有於100 年甲女學校放暑假期間某日乘機對甲女為性交，並敘明起訴書誤載為同年7 月間等情，亦僅係乘機性交之時間未十分明確而已，並非有無乘機性交不明之問題，無礙於犯罪事實之確定，不容指為違法。

㈥、刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。

上訴意旨所指原審未調查究明甲女究竟是因「不知抗拒」而遭上訴人性侵，抑或因上訴人對甲女恫稱「不要講出來」，以致甲女害怕「不敢抗拒」而遭上訴人性侵，屬強制性交之範疇，乃係主張較原判決所認乘機性交罪名為重之強制性交罪，顯與為自己利益請求救濟之旨相違，自非合法之第三審上訴理由。

又臺中榮民總醫院之精神鑑定報告書及補充鑑定書已依據101年5月23日李綜合醫院就醫診斷書診斷甲女為長期創傷後壓力疾患，說明其心理層面會避開或逃避創傷事件相關痛苦記憶等情（見原審更㈡卷㈠第37、42頁），原判決據此認定甲女有創傷性症候群之相關反應，尚難認為違法。

上訴意旨漫指原審未說明認定之依據云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。

再者，原審係函請趙儀珊助理教授鑑定對甲女長期訊問且針對同質問題反覆訊問，是否有影響其應答之可能，及其影響之情況如何？是否會因提問方式而影響其應答？並檢附筆錄，詢問鑑定人可否具體指出何部分之訊問方式可能影響甲女之應答及影響情況為何？此有原審函文可稽（見原審更㈡卷㈠第108 頁）。

上訴意旨任指原審係送請鑑定甲女回答之內容是否具有憑信性云云，亦非依據卷內資料指摘，尤非適法之第三審上訴理由。

㈦、本件檢察官對於上訴人之犯罪事實，既已盡實質之舉證責任，所提出之證據，並足為不利於上訴人之積極證明，自無「罪疑唯輕」、「無罪推定」等原則適用之可言。

上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈧、其餘上訴意旨徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項或與原判決本旨無礙之問題，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 黃 瑞 華
法官 謝 靜 恒
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 30 日