最高法院刑事-TPSM,106,台上,3167,20171018

最高法院刑事判決 106年度台上字第3167號
上 訴 人 呂念恩
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106
年7月27日第二審判決（106年度原侵上訴字第14號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第34807號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於未滿十六歲之女子為性交3罪刑（均處有期徒刑4月），並定其應執行有期徒刑9 月之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。

又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，亦與判決不備理由之情形並不相當，自不得以未諭知緩刑，執為合法之第三審上訴理由。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審漏未審酌上訴人年紀尚輕，並無前科，且被害人未提出告訴等情，而未依刑法第74條規定為緩刑之宣告，有判決不備理由之違法等語。

經核係憑持己見，對原審得為自由裁量職權之適法行使，任意指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日