最高法院刑事-TPSM,106,台上,3368,20180503,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第3368號
上 訴 人 鄭羽涵（原名鄭惠玲）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106 年7 月27日第二審判決（106 年度上訴字第295 號；
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第9887、11722 號，105 年度營偵字第978 、1122、1123、1150號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人鄭羽涵（原名鄭惠玲）上訴意旨略稱：㈠我的供述始終一致，而劉蜀台（按係共同正犯，業經第一審法院判刑確定）的供詞卻一再反覆、推卸責任，原審竟援引他不實的供述，認定我是販毒的共同正犯，自有違誤。

㈡事實上，劉蜀台有1 次販毒，他說要去看他哥哥（在大寮服刑），沒有空，再三拜託我送過1 次毒品（海洛因）給別人，我沒有經手金錢，劉蜀台事後也沒有給我任何利益；

劉蜀台另1 次販毒，是在他家，我只是坐在旁邊，並未參與，原審卻僅憑臆測，遽為我有罪的判決，實難甘服等語。

三、惟查：按證據的取捨、證明力的判斷與事實（含如何成立共同正犯）的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

另被告對於被訴的事實，完全供承，予以自白，嗣經下級審法院採納，憑為認定其犯罪的依據，雖然並非絕對不能再行翻供，否認先前的自白犯罪，或為其他抗辯主張，但應指出其證明方法，以供上級審法院詳查，乃竟祇是空言，自屬無據。

刑法第28條的共同正犯，和第30條第1項的幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；

若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。

以販賣毒品為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。

因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪的主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸，亦無許以自己未分獲利益而狡稱僅該當於轉讓作為。

㈠原判決主要係依憑：上訴人坦承確有於原判決附表一（下稱附表一）編號1 、2 所示時間，分別與購毒者李家銓、陳嘉甲通話，及在李家銓向劉蜀台購毒時在場，並幫忙劉蜀台，交付海洛因給陳嘉甲的部分自白；

劉蜀台於偵查中，坦承確有與上訴人共同販賣海洛因給李家銓、陳嘉甲的供證；

李家銓、陳嘉甲於偵查中，分別指證確有於附表一編號1 、2 所示時、地，以新臺幣500元、1,000元，向上訴人及劉蜀台購得1 包海洛因各等語的證言；

顯示李家銓、陳嘉甲分別與上訴人聯繫交易海洛因的通訊監察譯文；

及上訴人持以供毒品交易聯絡用之0000000000號行動電話扣案等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論以上訴人犯共同販賣第一級毒品2 罪（均累犯），各宣處有期徒刑7年7月（均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑）及沒收的判決，而駁回上訴人的第二審上訴。

㈡原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：劉蜀台雖於原審中，改稱：是我親自將海洛因交給李家銓云云，但與劉蜀台及李家銓於偵查中，一致證稱：是由劉蜀台將海洛因交給上訴人，再由上訴人轉交給李家銓乙情不符，且經檢察官質以上訴人係供稱「李家銓至其住處時，海洛因即放在桌上，並非劉蜀台所交付」，劉蜀台隨即又改稱：海洛因若不是由我親自交付，就是由我放在桌上給李家銓云云，顯係附和、迴護上訴人之詞，並不可採；

又上訴人及劉蜀台於第一審中，均已坦承全部犯行，上訴人既負責聯絡、交付海洛因給李家銓及陳嘉甲，顯已參與販毒構成要件（以內）的行為。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，皆不能認為適法的第三審上訴理由。

㈢綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 7 日