最高法院刑事-TPSM,106,台上,3712,20171206

最高法院刑事判決 106年度台上字第3712號
上 訴 人 張奕淇
選任辯護人 張嘉明律師
上 訴 人 林志豪
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年9月7日第二審判決（106 年度上訴字第1680號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度少連偵字第132號、105年度偵字第12524號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原審審理結果，認為上訴人張奕淇、林志豪（下稱上訴人 2人）有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載共同殺害黃明峰未遂之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論上訴人2人以均共同犯殺人未遂罪，依序處有期徒刑5年及5年6月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人2 人否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。

三、上訴意旨略稱：㈠張奕淇部分：1.黃明峰之傷勢，依國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書及黃明峰於第一審之證述可知，張奕淇與黃明峰素無仇怨，於本件張奕淇係持熱熔膠條毆打黃明峰背部，僅係為教訓黃明峰予林誠恩（本院另案判決）看，並無殺人犯意及犯行，且熱熔膠條所造成之傷害至多為挫瘀傷，顯與黃明峰指現場之兇器尚有中型刀械與木棒所致生之傷情不同，故黃明峰頭部之損傷併腦震盪、前額裂傷約3 公分、頭皮裂傷約3 公分等傷害，應非張奕淇所造成。

而共犯林誠恩雖就張奕淇於案發現場所持兇器曾有不同供述說法，然黃明峰係身受攻擊之人，對於何人持何種兇器向其攻擊，記憶應較當時在旁之林誠恩更為深刻及明悉，自應採黃明峰之證述始符常情與經驗法則。

惟原審未詳予調查、論述，張奕淇究係構成殺人或傷害犯行，及係如何與其他共犯形成共同之殺人犯意，徒以黃明峰頭部及身軀遭毆打等情，遽認張奕淇於毆打黃明峰時即有殺人犯意，有證據調查未盡及理由不備之違法。

2.張奕淇對林誠恩事先準備裝有酒精之水壺並不知情，林誠恩將上開液體潑淋於黃明峰身上時，張奕淇亦無認識係酒精且欲為點火。

惟原審未審酌上情及張奕淇於林誠恩點火時有無注意或攔阻之可能，徒以張奕淇對林誠恩毆打黃明峰結束後，突然取出、潑淋上開液體於黃明峰身上及點火之行為未加攔阻，遽認張奕淇有殺人共同行為之實施，並論以殺人之事中共犯，顯就張奕淇究竟有無殺人之犯意聯絡及行為分擔等情，未為適法之調查及說明、論述，有證據調查未盡及理由不備之違法。

又本件未經檢察官提起第二審上訴，原審竟撤銷第一審適用刑法第59條規定減輕張奕淇之刑之判決，而改判張奕淇更重之刑，顯未落實刑事訴訟法第370條禁止不利益變更之原則，恐違憲法所保障之人民訴訟權。

3.張奕淇犯後已與黃明峰達成和解賠償，並業已將所餘部分和解金依黃明峰之指示給付予其姊黃淑梅，黃明峰於第一審亦表明不再追究張奕淇之責任。

惟原審未於傳喚黃明峰到庭時就和解條件已全部履行事項詳加調查、詢問，逕植第一審所載張奕淇僅就和解金額履行部分作為量刑參考，顯有漏未調查及核實，而有不適用刑法第57條或適用不當之違法；

且張奕淇與黃明峰無任何仇怨，於案發現場其行為僅係持熱熔膠條毆打黃明峰背部，黃明峰亦表示不再追究張奕淇之責任，第一審判決審酌上情後，方依刑法第59條酌減其刑，原審僅以張奕淇犯後態度不佳為由，遽認並無刑法第59條酌減規定之適用，自有證據調查未盡及理由不備之違法。

再原審對潑淋酒精於黃明峰身上後點火並有累犯刑度加重之主嫌林誠恩，量處有期徒刑5年6月，相較於僅持熱熔膠條毆打黃明峰背部之張奕淇，竟量處有期徒刑5 年，與林誠恩相較，張奕淇之量刑顯然過重且有違比例原則。

㈡林志豪部分：林志豪於原審業已說明張奕淇、吳○翰與林誠恩之關係淺薄，沒有動機迴護林誠恩，也沒有動機將責任推諉至林志豪身上。

且依張奕淇於原審證稱：伊沒有看到林志豪打黃明峰，因為伊反應比較快，伊就衝上前去打，有擋住林志豪，之後伊都沒看到林志豪有動手，就伊記憶裡，林志豪沒有打，因為伊在打的時候林志豪被伊擋掉了，因為那時林誠恩拿刀指使我們，伊回想確定林志豪沒有動手，伊有擋住林志豪，因為沒必要這麼多人去打，而且伊的出發點是做做樣子，因為只是被逼迫等語，及少年共犯吳○翰於原審證稱：伊記得林志豪沒有拿東西，也沒有打人等語，均足證林志豪並未毆打黃明峰。

惟原判決未說明何以張奕淇、吳○翰上開證詞不可採之理由，遽認林志豪辯稱並未出手毆打黃明峰云云，不足採信，有理由不備之違法。

四、惟按：㈠證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定（含是否符合共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

經查：⑴原判決依憑黃明峰、張翔、黃佩鈺、陳英弘及國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處（下稱國軍桃園總醫院）診斷證明書暨卷附證據等，經綜合調查之結果，因而認定：當時至桃園市○○區○○○路000 號之龍潭區店子湖垃圾場（下稱店子湖垃圾場）後，由林志豪強行取走黃明峰手機交予林誠恩以阻止其對外聯繫，林誠恩復以束帶反綁黃明峰雙手，並餵食黃明峰成分不詳之藥物及灌水，以限制黃明峰之行動自由，旋由林誠恩大喊「運動開始」，並持西瓜刀，由張奕淇、林志豪、吳○翰及真實姓名年籍不詳之成年男子即輪流分持鐵棒、木棒、熱熔膠條等物擊打黃明峰頭部及軀幹，並於黃明峰欲躲避至草叢內時，仍將黃明峰自草叢內拖出毆打，致其不支倒地，旋由林誠恩將其預先以水壺盛裝之酒精取出潑淋在黃明峰腰部及下身，並蹲於黃明峰腳邊點火，焚燒黃明峰身體，黃明峰因身體著火不堪疼痛往山坡樹叢奔跑跳下，其等乃棄黃明峰於現場而離去；

嗣黃明峰於倒臥路旁之際，因聽聞非上開人等之其他路人聲響而大聲呼救，經路人送醫急救，始免於死亡而未遂，然仍受有頭部損傷併腦震盪、前額裂傷約3 公分、頭皮裂傷約3 公分、背部多處挫瘀傷、腹壁擦傷、左上肢多處挫瘀傷、右下肢1至2 度燒傷約10%TBSA（體表面積）、橫紋肌溶解合併急性腎衰竭等傷害等情（見原判決第8 至12頁）。

⑵殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂、重傷害與普通傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。

原判決已敘明：人體頭部有大腦、小腦及腦幹等，屬人體生命要害部位，雖有頭蓋骨保護，但構造脆弱，仍難以承受重力敲擊，是頭部倘遭質地堅硬之器物重擊時，極易造成死亡結果之危險，另酒精具有高度可燃、助燃性，若潑灑至人體並朝之點火，極易造成人體嚴重燒傷並引起其他危害生命、身體之病症，而有喪命之可能，均為一般民眾所得認識之事，以黃明峰於前揭時地遭張奕淇、林志豪及吳○翰等人持如事實欄一所載器具毆打頭部及軀幹，且經林誠恩潑淋酒精點火焚燒乙情；

再佐以在場參與者所持用器械之質地均屬堅硬而具殺傷力，且黃明峰遭痛毆而倒地，及以前開診斷證明書所載之受傷部位及黃明峰於店子湖垃圾場所停留之時間，因而認定：上訴人2 人及吳○翰等人攻擊手段之狠及力道之猛，且時間持續非短；

又依卷附黃明峰之病歷資料觀之，黃明峰確因點火焚燒之行為而致右下肢1至2 度燒傷約達體表面積10%、橫紋肌溶解合併急性腎衰竭等傷害，且經國軍桃園總醫院發佈病危通知，及國軍桃園總醫院亦函覆第一審稱：病患身上多處挫擦傷、瘀傷及前額、頭皮撕裂傷、頭部外傷暨上開燒燙傷，造成日後橫紋肌溶解症及急性腎衰竭，經洗腎數次後恢復正常，上述疾病均可能危害病患生命等語，因而認定：上訴人2 人及參與者所為顯已危害黃明峰之生命，再徵諸黃明峰逃往草叢之際，並未有停止毆打之舉，反而係將黃明峰拖出繼續毆打，則上訴人2 人及參與者明知渠等行為有危害他人性命之可能竟仍執己意而為，自難謂無殺人之犯意（見原判決第13至14頁）。

⑶並敘明：依憑黃佩鈺、陳英弘、吳○翰之證述、林誠恩之供述及上訴人2 人之自承，因而認定：於本案參與者持器械毆打黃明峰頭部、軀幹之際，上訴人2 人參與其中，並有攻擊黃明峰之舉措，顯已分擔行為之一部，堪認彼此之間確有犯意聯絡及行為分擔，且均具有殺人犯意，當可預見發生對黃明峰生命法益造成侵害之舉措，而黃明峰既遭上訴人2 人及吳○翰等人痛毆倒地，林誠恩復利用黃明峰倒地之情狀下潑淋酒精並點火，上訴人2 人在場並未出手阻止，亦未在點火後有協助救援黃明峰之行為，足見林誠恩潑淋酒精及點火等行為並未逸脫彼此犯意聯絡之範圍，且上訴人2 人上開參與情節，符合「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；

且共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。

再共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。」

之共同正犯要件（見原判決第14至15頁）。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在卷可憑，且係經綜合調查之所得而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦無調查未盡或理由不備之違法。

上訴意旨㈠1.、2.（刑法第59條部分，詳後述）置原判決之論敘於不顧，徒憑己意爭執其僅毆打黃明峰背部、無殺害黃明峰之犯意及犯行、未與林誠恩有犯意聯絡及行為分擔云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

原判決依憑黃明峰、張翔、黃佩鈺及陳英弘之證述，而認定林志豪確有參與毆打黃明峰，且為共同正犯等旨，於法無違；

雖未說明同案共犯吳○翰、張奕淇於原審之證述，有不可採取之理由，惟尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。

原判決己敘明：張奕淇前開所犯之殺人未遂罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑，且其於警詢及偵審中均否認犯行，難見其悔意，衡以本案之犯罪情節及手法，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無刑法第59條適用之餘地等旨。

此為原審職權合法裁量之行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

又本件雖未經檢察官提起第二審上訴，但就張奕淇部分，原判決既認第一審判決適用刑法第59條規定不當而予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，自無背禁止不利益變更原則之可言。

㈣刑之量定，亦屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決己敘明：張奕淇僅因細故，率爾以事實欄一所載之方式妨害黃明峰行使權利，並使其行無義務之事，進而剝奪其行動自由，復以如事實欄一所載之方式毆打黃明峰，且林誠恩並在其身上潑淋酒精而點火焚燒，造成黃明峰受有如事實欄一所載之傷害，進而危及性命，手段堪稱兇殘，且目無法紀，顯無尊重他人生命之概念，惡性重大，兼衡張奕淇於本案審理時飾詞卸責，及張奕淇業與黃明峰達成和解，且已為一部履行，復考量渠之智識程度、家庭狀況、在本案參與之原因、行為及程度、所受刺激等一切情狀，量處有期徒刑5 年，乃在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就張奕淇所犯殺人未遂罪量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

至於原判決縱未審酌張奕淇另外一部和解金新臺幣15萬元，已於民國106年6月18日，由張奕淇之父親交給被害人之姊姊黃淑梅等情，惟殺人罪之法定刑最低為10年有期徒刑，經以未遂犯減輕其刑後，原判決量處張奕淇有期徒刑5 年，已屬最低度刑，縱再考量張奕淇已履行另外一部分和解金，仍無從為更為有利之量刑，是原判決縱未審酌此部分，對於判決本旨並無影響；

且其既已量處最低度刑，而犯罪情節較重之林誠恩係經原審量處較重之有期徒刑5年6月，自無違反比例原則及違法可言。

五、經核上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，或對原審科刑裁量權之合法行使，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。

其2 人上訴皆違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日